Sentencia CIVIL Nº 715/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 916/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00715/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

MRG

N.I.G.30030 42 1 2015 0016063

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000916 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001392 /2015

Recurrente: Agustina

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado:

Recurrido: Carlos María , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO,

Abogado: RAUL ZAPATA HERNANDEZ,

S E N T E N C I A NÚM. 715/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 916/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a nueve de diciembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1392/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Carlos María , representado por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendido por el Letrado Sr. Zapata Hernández, y como demandada y ahora apelante Dª. Agustina , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por la Letrada Sra. Galián Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de junio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de D. Carlos María , seguida contra Dª. Agustina y, en consecuencia procede modificar la sentencia de divorcio nº 634/2.014, de 25 de julio , dictada por este Juzgado, únicamente en los siguientes puntos: 1º) Se declara extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad D. Estanislao . 2º) Se desafecta el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de DIRECCION001 al haber perdido la condición de vivienda familiar, extinguiéndose la atribución de su uso a la demandada y, sin que ello suponga la correlativa atribución del mismo al actor toda vez que se ha producido la desafección del bien, sin perjuicio del derecho de propiedad o cualquier otro derecho sobre el inmueble referido en la resolución para los que deberán acudir al juicio declarativo ordinario, en su caso. Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Agustina , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 916/2016. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de noviembre de 2016 se señaló el 7 de diciembre de este año para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Carlos María plantea demanda contra Dª. Agustina , para que se modifiquen algunas de las medidas fijadas en el precedente juicio de divorcio por sentencia de fecha 25 de julio de 2014 , que a su vez se remitía a las establecidas en auto de medidas provisionales de fecha 9 de julio de 2013. En concreto interesa que se declare extinguida la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad ( Estanislao ), al haberse incorporado al mercado laboral y tener independencia económica, y se suprima la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, al haber desalojado la misma, atribuyéndose dicho uso al actor, con imposición de costas a la parte contraria.

Se opone la demandada negando que hayan variado las circunstancias que concurrían cuando se adoptaron las medidas que se pretenden modificar.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda, con costas a la demandada, dejando sin efecto la pensión de alimentos a favor del mayor de los hijos y acuerda desafectar la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, sin atribuirlo al marido, porque, según las pruebas practicadas, se han acreditado los hechos que alega el actor y que implican una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó dicha medida.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación Dª. Agustina quien denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción de normas. Así sostiene que del resultado de la prueba practicada resulta que desde hace seis meses (enero de 2006) el hijo mayor de edad no está trabajando, sino preparando oposiciones, por lo que carece de independencia económica. Por otro lado ella y los hijos comunes siguen ocupando la vivienda familiar cuyo uso se les atribuyó en el anterior procedimiento de divorcio, salvo días puntuales, como ha acreditado con los recibos de suministros de agua y electricidad. Finalmente discrepa de la condena en costas porque no se ha estimado totalmente la demanda contraria, ya que se pedía que se atribuyera al demandante el uso de la vivienda familiar, pese a lo cual se le ha rechazado esa pretensión. Por todo ello solicita que se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con costas de ambas instancias a la parte contraria.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el actor inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de las pruebas y en la aplicación del Derecho, inclusive la condena en costas, por lo que interesa su íntegra confirmación, con costas a la recurrente.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos del hijo

La sentencia de primera instancia suprime la pensión de alimentos por importe de 200 € al mes que venía reconocida al hijo común, Estanislao , por ser mayor de edad y tener independencia económica, pues desde el 12/11/2.014 hasta el 5/1/2016 ha estado incorporado al mercado laboral, desconociéndose los motivos de porqué no continúa trabajando, y porque el propio hijo ha reconocido que actualmente cobra el seguro de desempleo, sin acreditar en qué cuantía y hasta cuándo, no habiendo hecho alegaciones la demanda a que está preparando oposiciones a policía local, lo que ha referido en el acto del juicio, sin pruebas específicas desde cuándo lo hace.

Frente a tales razonamientos la apelante entiende que ha acreditado que en la actualidad no está trabajando, sino preparando las citadas oposiciones, por lo que se le ha de mantener la pensión de alimentos.

Cuando se plantea la demanda (29 de julio de 2015) el hijo estaba trabajando y se ha acreditado que no era una situación esporádica, sino que lo hacía desde noviembre del año anterior, de manera ininterrumpida, aunque a principios de julio cambió de trabajo, y en dicha situación continuó hasta el 5 de enero de 2016, por lo tanto, cuando contestó a la demanda (2/11/2015), seguía con un trabajo estable, por lo que no era cierto que tuviera un trabajo de días concretos con un salario insuficiente, pues no aportó documentación alguna en dicho momento. Es cierto que cuando se celebró la vista, el 8/6/2016, ya había cesado en el trabajo, pero no consta acreditada la causa del cese (se limita el hijo, como testigo, a decir que no le renovaron), ni el subsidio de desempleo que admitió recibir, no aportando documentación sobre su cuantía ni duración.

El hecho de que ocasionalmente estuviera sin trabajo en un momento concreto de este procedimiento no puede desvirtuar que desde finales de 2014 estaba incorporado al mercado laboral, con cierta estabilidad, y la falta de acreditación sobre sus ingresos y las causas del cese en el trabajo sólo son imputables a la demandada, que es sobre quien pesaba la carga de la prueba sobre su pretendida insuficiencia de recursos para tener una vida independiente, tal y como establece el art. 217.3 LEC y señala acertadamente al sentencia de primera instancia. Los mayores de edad pierden su derecho a recibir alimentos no sólo cuando desempeñen una ocupación laboral continua y efectiva, sino también cuando ostenten una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria ( art. 152, 3º CC ), y en el presente caso se ha acreditado que estaba trabajando cuando se planteó el procedimiento y se fijó el objeto del mismo, tras la contestación a la demanda, sin probar que la situación posterior se debiera a causas que no le sean imputables, por lo que no puede valorarse ese nuevo hecho para mantener una pensión de alimentos que ya debía quedar extinguida.

Por todo ello, debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- De la atribución del uso de la vivienda familiar

El uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , inicialmente se había atribuido a la esposa e hijos por auto de medidas provisionales de fecha 9 de junio de 2013, ratificado por la sentencia de divorcio de 25 de julio de 2014 . En la sentencia ahora apelada se desafecta dicha atribución porque se declara acreditado que la madre e hijos abandonaron la vivienda yéndose a vivir a una casa alquilada por la actual pareja de la demandada en Murcia, CALLE000 , nº NUM001 , en fecha 13 de febrero de 2014, incluso antes de que se dictara la sentencia de divorcio.

Frente a ese pronunciamiento la apelante sostiene que la vivienda en la DIRECCION000 sigue siendo la residencia habitual de la familia, donde van a pernoctar y residir los fines de semana, aunque puntualmente en circunstancias particulares, hayan pernoctado en la otra vivienda, y considera que se ha acreditado con los recibos de suministros.

La Sala rechaza que los recibos presentados por la demandada puedan justificar que la vivienda sigue siendo donde reside la familiar, máxime cuando el resto de las pruebas acredita lo contrario. Así el informe de detectives, el contrato de arrendamiento de la vivienda en Murcia por el actual compañero de la madre, el colegio de los menores en las inmediaciones del citado domicilio, el certificado del alcalde pedáneo y el propio testimonio del hijo mayor de edad, que en el acto del juicio reconoció que él siempre ha residido en la casa que había sido la vivienda familiar y admite que su madre y hermanos dejaron un tiempo la vivienda, alegando problemas con el padre y razones de comodidad por el colegio de los hermanos, mostrándose dubitativo en cuanto al periodo y fechas, concretando que el resto de la familia acudía a dormir durante los fines de semana. De lo expuesto puede deducirse que por la demandada realmente se utilizaba la vivienda como segunda residencia, y no como la habitual, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento del Juzgado, sin que los consumos aportados puedan acreditar ese uso normalizado, pues responderían a los usos ocasionales y a la estancia del hijo mayor en la casa, sin que ese uso del mayor de los hijos pueda justificar el derecho del resto de la familia a ocupar la vivienda, pues la atribución del uso está fundada en el derecho de los menores a la vivienda familiar, no del hijo mayor ( sentencia de Pleno de 5 septiembre 2011 , reiterada en la de 30 de marzo 2012 , 11 de noviembre de 1013 , 12 de febrero de 2014 y 27 de octubre de 2015 ).

CUARTO.- De las costas de la primera instancia

Como último motivo se cuestiona por la apelante la condena en costas de la primera instancia, porque no se ha estimado íntegramente la demanda, pues en ella también se pedía que se le atribuyera al actor el uso de la vivienda familiar, y se le ha rechazado tal pretensión.

El apelado se opone alegando que la estimación de su demanda ha sido íntegra porque al fijar la sentencia que su pronunciamiento sobre la vivienda es sin perjuicio del derecho de propiedad sobre el inmueble, y ser el mismo privativo del actor, la vivienda pasa a su posesión.

No es cierto que en la demanda se sostuviera que la vivienda era privativa del actor, pues lo que se decía es que se construyó en el año 2.000 (por lo tanto constante matrimonio) y que el terreno sobre el que se construyó era del padre del ahora actor. Esos datos no acreditan la titularidad del mismo, pues estamos ante un supuesto del art. 361 CC , conforme al cual el propietario del terreno sobre el que se ha construido es el que puede optar entre hacer suyo lo construido o exigir el pago del terreno a quien construyó y mientras no opte, se debe distinguir entre la propiedad del suelo y la de la vivienda, un supuesto de propiedad dividida.

En el presente caso lo que pedía el actor es que se le atribuyera a él el uso de la vivienda familiar, como interés más necesitado de protección, no como propietario, porque ni lo era ni ha acreditado siquiera ser actualmente propietario del terreno, que era del padre y no consta que le haya correspondido en todo o en parte al actor tras el reparto de la herencia, ni que los derechos sobre la vivienda hayan quedado atribuidos a él en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales que menciona ahora, por primera vez, en la contestación al recurso y cuyo contenido no consta. Su pretensión le ha sido rechazada, y lo que dice la sentencia es que no cabe hacer atribución del uso de la vivienda a ninguno de los progenitores en el procedimiento de familia, por lo que los remite al correspondiente procedimiento declarativo ordinario.

En consecuencia no se le ha estimado íntegramente la demanda, por lo que debe dejarse sin efecto la condena en costas a la parte demandada que contenía la sentencia de primera instancia, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

Debe por ello estimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas de la segunda instancia

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15.8ª LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dª. Agustina , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1392/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de D. Carlos María , debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre condena en costas de la primera instancia que contenía la misma, sin hacer tampoco imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.