Sentencia Civil Nº 715/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 123/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000123/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 715/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a siete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000123/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001685/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Almudena y Carla , representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado RICARDO TORRES BALAGUER y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales NATALIA DEL MORAL AZNAR, y asistido del Letrado MATIAS GONZALEZ CORONA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Almudena y Carla .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA en fecha 22/09/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimar integramente la demanda formulada a instancia de Dª Carla y Dª Almudena , contra la mercantil BANKIA S.A. (como sucesora de Bancaja), y en consecuencia, absolver a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Almudena y Carla , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia, de fecha 22 de septiembre de 2015 , tras rechazar la excepción de caducidad de la acción alegada por la representación de BANKIA S.A y analizar la naturaleza de los productos respecto de los que las demandantes pretenden la declaración de nulidad de su adquisición (participaciones preferentes) desestima la demanda formulada por Doña Almudena y Doña Carla , pues aún apreciando la deficiencia del cumplimiento del deber de información que le incumbía a la demandada, estima que fueron informadas del riesgo elevado de la operación y de la posibilidad de incurrir en pérdidas, por lo que desestima sus pretensiones.

Se alza en apelación la representación de las Sras. Almudena Carla (folios 165 y siguientes del proceso) para sustentar su recurso en el error de valoración probatoria e infracción del artículo 1265 del C. Civil , atendido el perfil de sus clientes y el hecho de que el test (mero formulario que no cubre el deber de información) y el documento 10 de la contestación (en el que se apoya la sentencia apelada para fijar sus conclusiones) fueron firmados conjuntamente con otros muchos documentos y todos ellos en la misma fecha, por lo que con arreglo a la doctrina que emana de las resoluciones judiciales que cita, postula la revocación de la resolución apelada y solicita la estimación de la demanda y la petición de condena articulada en la misma.

La representación de Bankia SA se opone al recurso de apelación por las razones que constan al folio 178 y los sucesivos de las actuaciones, en el que se alega, en síntesis, la correcta valoración de la prueba practicada, la inexistencia de conflicto de intereses en la actuación de la entidad bancaria respecto de las demandantes y la inexistencia de error de consentimiento que permita la estimación de la demanda. Y todo ello con arreglo a la normativa y resoluciones judiciales que cita en sustento de su tesis, solicitando la desestimación del recurso con imposición a la recurrente de las costas procesales.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a la conclusión de que procede acoger el recurso de apelación articulado por la representación de Doña Almudena y Doña Carla por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

No procederemos a la reiteración de la normativa aplicable al caso ni al examen de la naturaleza del producto cuya nula adquisición (y ulterior canje) se postula, pues el ámbito normativo aparece correctamente descrito en la resolución apelada. Cuestión distinta es la relativa a las conclusiones que se alcanzan en la sentencia apelada - que no compartimos - y que motivan la revocación del pronunciamiento desestimatorio. Téngase presente, al efecto, que en la resolución apelada - Fundamento Jurídico Quinto - cuando se analiza la documental aportada al proceso se aprecia la ausencia de información adecuada al tiempo de la contratación (y así lo valora respecto de la orden de compra, el folleto y el test de conveniencia, al folio 160 del primero de los tres tomos del proceso) con afirmaciones tales como 'supone una contratación apresurada y carente de una adecuada información precontractual', o 'el test ... no cubre la necesidad de información clara sobre las obligaciones objeto de controversia, pues se realizó como una mera formalidad que no justifica que los actores tuvieran conocimientos de los productos que adquirían. Y pese a ello, concluye en la desestimación de la demanda.

Dicho lo cual, a los efectos de la presente resolución, conviene destacar que:

a) Las demandantes Doña Almudena y Doña Carla ostentan la cualidad de consumidoras (como la ostentara previamente su fallecido padre Don Edmundo ).

b) El perfil de las demandantes no es un perfil inversor a tenor de la documental aportada a las actuaciones. Las demandantes ostentan las cualificaciones profesionales de maestra y diplomada en ciencias de la información, y el padre, al tiempo de la contratación del producto tenía 85 años y carecía de estudios. Todo ello resulta de la documental adjunta a la demanda, en el tomo dos, de los tres que integran el proceso, y que han sido numerados de forma independiente entre sí, y no correlativa (folios, entre otros: 22, 102, 110)

c) La orden de compra de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento fue suscrita el 4 de septiembre de 2009 (documento 22, al folio 157 del tomo segundo) y en la misma fecha se realizó el test de conveniencia (documento 24 al folio 166 que resultó 'conveniente') y se firmaron por los demandantes el documento de advertencia de riesgos en que se sustenta la resolución apelada (folio 155 y sucesivos, en el tomo tercero), todo ello con el resto de la documentación integrante de la relación contractual.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto, este Tribunal considera que la resolución apelada yerra en sus conclusiones cuando estima que las demandantes quedaron enteradas del riesgo que asumían por la firma del documento de advertencia (pre-redactado por la entidad bancaria) y entra en contradicción con la previa apreciación de una infracción del deber de información, a las que nos hemos referido anteriormente. Cierto que el documento en cuestión fue firmado y consta aportado al proceso, pero no debe examinarse de forma separada del resto de los documentos integrantes de la relación contractual, máxime cuando todos ellos fueron firmados en la misma fecha.

Como hemos indicado previamente, no se ha puesto en cuestión la cualidad de consumidoras de las demandantes, lo que cobra especial relevancia a la hora de examinar el cumplimiento por la entidad demandada del deber de información exigible en tales casos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 destaca que 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

Los datos facticos expuestos, el hecho de que el tipo de productos normalmente contratados por las demandantes y sus padres responden a un perfil conservador (cuentas vista y plazos fijos, a tenor de la documental al folio 141 del tomo primero de las actuaciones) y la inexistencia de información sobre las particularidades de las participaciones preferentes adquiridas (pues no la satisface la mención al carácter perpetúo a que se refiere el test de conveniencia aportado, ni por la suscripción del documento 10 al folio 154 a 156) nos conduce a la apreciación de la infracción del correcto deber de información previa al contrato (imperativa por lo expuesto y así sancionado por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 ) y la calificación de que la apreciación de la Juzgadora de instancia resulta errónea en la última de sus conclusiones.

Consideramos por ello, que concurren al caso los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la aplicación de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en la adquisición de las participaciones preferentes objeto del litigio, adquiridas el 4 de septiembre de 2009, pues la falta de información sobre funcionamiento y riesgos del producto, siendo un producto de inversión y de riesgo es obviamente esencial y excusable, pues la labor informativa para la obtención de tal conocimiento fue imputable a la demandada.

Y la nulidad se extiende al canje forzoso operado el 28 de mayo de 2013 por aplicación de la doctrina de los efectos expansivos de la nulidad del contrato inicial.

TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad.

En interpretación del artículo 1303 del C. Civil es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que dispone que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato son sus frutos y el precio con sus intereses ( STS de 24 de febrero de 1996 , 26 de julio de 2000 ), atendido el hecho de que la obligación de devolución nace de la Ley sin requerir de petición expresa en la demanda ( STS de 8 de enero de 2007 ).

En la Sentencia de 9 de noviembre de 1999 (Roj: STS 7056/1999) la Sala declara literalmente que 'el efecto restitutivo reseñado en el indicado artículo 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, según reiterada doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia', encontrando su fundamento en 'la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 ) y conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS 12 de julio de 2006 ).

En el caso que se somete a nuestra consideración y solicitada y acogida la pretensión de nulidad, procede acordar la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato son sus frutos y el precio con sus intereses (conforme a las Sentencias del TS de 24 de febrero de 1996 y 26 de julio de 2000 , entre otras), de manera que la entidad demandada tiene que reintegrar a la actora 50.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la adquisición del producto controvertido y la demandante tiene que reintegrar a la entidad demandada las acciones obtenidas por el canje y los dividendos que, en su caso haya obtenido por éstas, mas los rendimientos de las participaciones preferentes con sus intereses legales desde su percepción.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas y depósito constituido para recurrir.

La estimación del recurso de apelación y la consecuente estimación de la demanda implican los siguientes pronunciamientos en materia de costas procesales:

4.1. Por aplicación del principio de vencimiento que establece el artículo 394 de la LEC , procede la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

4.2. La estimación del recurso de apelación supone, por disposición legal (398 de la LEC) que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y la restitución a la parte actora del importe del depósito constituido para recurrir, conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Almudena y Doña Carla contra La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia, de fecha 22 de septiembre de 2015 que revocamos.

ESTIMAMOS la demanda formulada por las anteriormente expresadas contra BANKIA S.A y en su consecuencia declaramos la nulidad por error de consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes emitidas por CAJA MADRID y adquiridas por las demandantes el 4 de septiembre de 2009 por importe nominal de CINCUENTA MIL EUROS, así como de contrato de recompra y suscripción de acciones de 28 de mayo de 2013.

Como consecuencia de tal declaración de nulidad, la entidad demandada tiene que reintegrar a la actora la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS más los intereses legales desde la fecha de la adquisición del producto controvertido y la demandante reintegrara a la entidad demandada las acciones obtenidas por el canje y los dividendos que, en su caso haya obtenido por éstas, mas los rendimientos de las participaciones preferentes con sus intereses legales desde su percepción.

Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.

No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.