Sentencia CIVIL Nº 715/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 893/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120148281427
Recurso de apelación 893/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1047/2014
Parte recurrente/Solicitante: Arturo
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: LEANDRO BENITO FONCILLAS ZAMORA
Parte recurrida: Erica
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: FRANCESC XAVIER LEON I BALAGUERÓ
SENTENCIA Nº 715/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla (Ponente)
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 27 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1047/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de Arturo contra Sentencia de fecha 15/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de Erica .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda presentada por D. Arturo representado por la Procuradora D. Ma, Luisa Valero, frente a Da. Erica representada por la Procuradora D. M. Dolors Ribas Mercader, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 6 de junio de 2014 dictada en el Procedimiento de Divorcio, siguientes términos: 1.- Se atribuya de forma exclusiva, la guarda y custodia de las hijas menores, Sandra y Agustina , al padre, continuando la patria potestad de las hijas, compartida entre ambos progenitores 2.-Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas menores, a cargo de la madre, de 150 euros mensuales.

El importe de la pensión de alimentos la madre, Sra. Erica , deberá abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el Sr, Arturo indique.

Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P,C que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Barcelona.

Asimismo, la Sra. Erica deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, pactados entre ambos que precisen las hijas.

3.-En relación al régimen de visitas a favor de la madre, a la vista del informe técnico del EATCivil, las hijas menores Sandra y Agustina se podrán relacionar con su madre una vez a la semana, a poder ser el sábado por la mañana, en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de las menores.

Los profesionales del Punt de Trobada informarán al objeto de poder adecuar las relaciones materno/ filiales hasta una total normalización.

4.-Las partes se comprometen a asistir a los medios de ayuda que se establecen en el informe de EATCivil, de fecha 14/03/2016, que obra en el expediente.

Se mantiene íntegramente, en lo restante, la sentencia de fecha 6 de Junio de 2014, dictada en el Procedimiento de Divorcio n°. 167/2014 seguidos en este Juzgado de Primera Instancia n°. 7de DIRECCION000 .

No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/05/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- De la relación de pareja de las partes nacieron en fechas NUM000 de 2001 y NUM001 de 2004 sus dos hijas Sandra y Agustina , respectivamente. Contrajeron matrimonio el 18 de marzo de 2006 y posteriormente se divorciaron por sentencia de 6 de junio de 2014 en la que se aprobó el convenio regulador de 18 de marzo de 2006 por ambos suscrito en el que pactaron una guarda compartida por semanas alternas de lunes a lunes más la mitad de las vacaciones escolares, dividiéndose las de verano en seis períodos, el de junio, los de julio y agosto por quincenas y el de septiembre. El padre se haría cargo de pagar la enseñanza concertada de las hijas en el colegio de los DIRECCION001 de DIRECCION000 y en el futuro la universitaria si fuese el caso, incluidos en tales gastos no sólo las cuotas giradas regularmente por el colegio sino también los libros, material escolar, tasas, salidas, permanencias, convivencias y adquisición de ordenadores portátiles necesarios para las actividades escolares; también se comprometió a afrontar en exclusiva la mutua privada de las hijas; las actividades extraescolares consentidas o pactadas se abonarían por mitad, si bien el padre se comprometió a pagar las clases de inglés; también serían al 50% los gastos extraordinarios; los gastos de ropa y calzado, alimentación, canguros y coste del comedor escolar si lo utilizaban los abonarían cada uno mientras tuviesen a sus hijas en su compañía; el uso de la vivienda conyugal, propiedad de ambos por mitad, se atribuyó a la esposa por un período de cinco años durante el cual el señor Arturo afrontaría el pago de las dos hipotecas que gravaban el inmueble renunciando a cualquier derecho de repetición frente a la señora Erica ; no obstante, si la esposa pasara a mantener en dicha vivienda una convivencia con otra persona el uso seguiría siendo para ella durante esos cinco años pero tendría que asumir el 50% de la cuota hipotecaria; pactaron también la división de la cosa común respecto de dicho inmueble contemplando la posibilidad de un derecho de adjudicación preferente por parte del esposo durante el plazo de cinco años y, en caso de no ejercerlo, otro de un año a favor de la esposa; así mismo recogieron un pacto concreto sobre el mobiliario existente en la vivienda.

Seis meses después del divorcio, en diciembre de 2014 el padre interpuso demanda de modificación de efectos solicitando que, sin perjuicio de mantener la patria potestad compartida, se le atribuyese a él la guarda y custodia exclusiva de las hijas por causa de la inestabilidad psíquica de la madre y porque las hijas no querían estar en su compañía, solicitando se estableciera un régimen de visitas tutelado en un Punt de Trobada con un máximo de una visita cada 15 días mientras las menores no mostrasen deseo de estar más tiempo en compañía materna y siempre que la madre acudiese a sesiones de ayuda facultativa; como pensión alimenticia a cargo de la madre solicitó la de 300 € para cada hija, en total 600 € al mes; y solicitó la atribución del domicilio conyugal afrontándose el pago de las cargas hipotecarias, impuestos, seguros, gastos extraordinarios y derramas de la comunidad por mitad.

La progenitora en su escrito de contestación se opuso a cualquier modificación de la sentencia de divorcio en los extremos solicitados de contrario.

En fecha 16 de abril de 2015 se dictó auto de medidas provisionales que atribuyó la guarda y custodia de las menores al padre con un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas del domingo y la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, manteniéndose el régimen de vacaciones y el uso de la vivienda conyugal como en la sentencia de divorcio si bien los créditos hipotecarios, seguros, tasas, impuestos, cuotas de la comunidad de propietarios e IBI se abonarían por cada parte por mitad; como pensión alimenticia a cargo de la madre se estableció la de 300 € (150 por hija) revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, manteniéndose en lo demás la sentencia de divorcio.

Finalmente, en la vista oral de la pieza principal las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo que fue informado favorablemente por el Ministerio Fiscal y aprobado en la sentencia de 15 de octubre de 2016 . En definitiva la guarda y custodia de las hijas se atribuyó de forma exclusiva al progenitor continuando compartida la patria potestad; la madre debería abonar el padre una pensión de alimentos de 300 € mensuales como en las medidas provisionales; el régimen de visitas de la madre con las hijas sería de una vez a la semana, a poder ser de sábados por la mañana, en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de las menores, informando los profesionales de dicho servicio al objeto de poder adecuar estas relaciones materno filiales hasta una total normalización; y las partes se comprometieron a asistir a los medios de ayuda y terapeutas recogidos en el informe del EATAF. En lo demás se mantendría íntegramente la sentencia de divorcio de 6 de junio de 2014.



SEGUNDO.- Pese a que el pacto de las partes fue que el régimen de visitas materno filial fuese de una vez por semana supervisado por el Punt de Trobada, y así se transcribe en la sentencia, el progenitor interpone recurso de apelación ya que la sentencia en el apartado 3.- de su FALLO recoge la expresión 'a la vista del informe técnico del EAT Civil', afirmando en su recurso que no tenía conocimiento del contenido de este informe y que en el mismo no se recomienda en absoluto un régimen de visitas en un punto de encuentro y mucho menos una vez por semana sino que más bien dicho informe recomienda todo lo contrario; explica que el espíritu del padre al aceptar este acuerdo era preservar el interés y bienestar de las menores pero desde el desconocimiento de la valoración de los especialistas que lo desaconsejaban por completo; vuelve a reiterar que la madre sufre una enfermedad psicológica, que ha maltratado física y psicológicamente a las hijas, que ellas no quieren verla y se refiere a los diversos documentos aportados en la fase inicialmente contenciosa del proceso.

Pues bien, no puede alegar en absoluto el actor y apelante el desconocimiento del contenido del informe del EATAF ya que es de fecha 14 de marzo de 2016, obra a los folios 203 a 220 de las actuaciones del juzgado y se les dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2016 recibiendo la copia su procuradora en fecha 6 de abril de 2016 (folios 221 y 222) celebrándose la vista oral el 6 de julio de 2016, a la que además estaba citada la psicóloga del EATAF, a instancias de la parte demandada, y se había previsto su intervención por video-conferencia en resoluciones de las que se había dado puntual traslado a ambas partes. Por otro lado entre los pactos que se recogen en la sentencia apelada está el compromiso de ambas partes de acudir a las terapias propuestas por el EATAF, lo que supone un cabal y pleno conocimiento del referido informe. En consecuencia, dio su consentimiento con total voluntad y libertad a un régimen de visitas supervisado por los técnicos del punto de encuentro; sin olvidar que el Ministerio Fiscal emitió informe favorable a este acuerdo por considerar que no vulneraba los intereses de las hijas y a la misma decisión llegó la juez a quo cuando lo aprobó, de manera que cuando en la parte dispositiva, que hemos recogido en los antecedentes, dice 'a la vista del informe técnico del EAT Civil', seguramente quiso referirse (a falta de una aclaración de sentencia que no fue solicitada por el interesado) a que le parecía adecuado que el régimen de relación mínimo pactado por los padres fuese supervisado por los técnicos del Punt de Trobada precisamente a la vista de las reservas del EATAF.

Es cierto que el informe de este último, después de considerar como única opción viable en aquel momento que el padre continuase ejerciendo las funciones guardadoras de las hijas, añade que sin embargo en beneficio de las mismas se valora importante intentar restaurar la relación materno filial y que 'dada la situación actual y teniendo en cuenta la edad de las menores se desaconseja el establecimiento de contactos obligatorios y se considera imprescindible la realización de un trabajo terapéutico integral' recomendando tanto la vinculación al CSMA de Rubí de la madre como al CSMA de Sant Cugat del padre, como la asistencia de las hijas al DIRECCION002 ubicado en las mismas dependencias que el anterior para acudir a un servicio especializado en psicología que les ayude a ubicar de manera adaptativa los acontecimientos y emociones vividos; también que haría falta una coordinación entre estos tres recursos para que cuando existan avances que permitan el reencuentro familiar se inicie un trabajo psicoterapéutico familiar sistémico que aborde los déficits descritos y repare el daño percibido en todos los miembros de la unidad familiar, siendo también imprescindible que Agustina cuente con un refuerzo académico extraescolar continuado; dentro del informe se valoraba además que el padre se había mostrado ambivalente durante todo el proceso de intervención y que tenía dificultades para seguir las indicaciones profesionales y que además interrumpió de una forma negligente la intervención psicopedagógica en el centro Motiva'm al que acudían él y las hijas, interrupción que se produjo justo cuando comenzaban a trabajar los aspectos emocionales más profundos y a conseguir las primeras mejoras significativas; también el padre había prescindido en aquel momento de los servicios de la profesional de refuerzo escolar que inicialmente había puesto a Agustina ; en el mismo informe se indica que la dinámica interparental era disfuncional tanto durante la convivencia en común como en la relación post ruptura, pudiéndose afirmar que era incluso de carácter altamente patológico y que las menores no estaban preservadas de este conflicto por lo que vivían 'en un entorno enloquecido' por lo que el hecho de no mantener relación con la madre había roto esta dinámica nociva y había contribuido a su estabilidad y estado de ánimo; se constataba en las hijas sentimientos de estima hacia su madre pero a la vez sentimientos negativos que les producían dolor y afectación emocional severa, por lo que se encontraban ya entonces cerradas a reemprender el contacto.

Pese a este informe, como hemos dicho más arriba, las partes pactaron el inicio de los reencuentros materno filiales en un punt de trobada y, desde luego, si ambos estaban de acuerdo, nadie mejor que ellos para poder valorar e interpretar las necesidades de sus hijas; este consenso puede ser perfectamente complementario de las conclusiones del EATAF, máxime cuando las partes se comprometieron a acudir a los centros de referencia que se les habían indicado y a seguir las terapias primero personales y después familiares aconsejadas. Es de suponer que el progenitor, cuando se ratificó en su pacto ante la juez a quo, el Ministerio Fiscal y su propio letrado sabía lo que hacía, por lo que no puede estimarse su recurso de apelación.

Distinto es que en la práctica hayan surgido inconvenientes y dificultades para el cumplimiento de lo pactado y recogido en la sentencia que le hayan hecho arrepentirse de lo acordado; sorprende a esta Sala que ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 , después de tramitarse la apelación, se presentaran escritos por ambas partes en referencia a esta situación y no se hiciera otra cosa por la siguiente titular del juzgado que unirlos a las actuaciones y no dar lugar a ninguna actuación porque ya había sentencia dictada y 'supondría una modificación de la misma' (folio 322) o bien unirlos a las actuaciones e indicar que este 'no era el procedimiento adecuado para acordar, en su caso, lo interesado'; también los diversos oficios remitidos por el Punt de Trobada comunicando la imposibilidad de iniciar el régimen de contactos materno- filial establecido no tuvieron otra respuesta que la de ser unidos a los autos y dar traslado a las partes 'para que tuviesen conocimiento de los mismos' (folio 436) cuando lo pertinente, y que se ignora si finalmente se hizo o no, era haber abierto de oficio, desde el primer escrito planteando la situación que se producía, un incidente en ejecución de sentencia en protección de las menores de edad conforme al artículo 236-3 del Código Civil de Cataluña ; y también sorprende que los letrados de las partes no recurrieran esas providencias de simple unión; finalmente, desde el juzgado se fueron remitiendo a esta Sección testimonios de informes del Punt de Trobada desde el 5 de octubre de 2017 al 5 de mayo de 2018 frente a los cuales este tribunal nada podía acordar por no corresponderle la ejecución de la sentencia. Por último el apelante presentó un escrito en el que decía contestar al traslado que se le había dado sobre alegaciones de la parte contraria y al que acompañaba documentos que ya obraban en las actuaciones, documentos que no se admitieron por ser reiterativos y escrito al que se le dijo que en este tribunal no se le había dado traslado alguno, como así era; la Providencia de 14 de marzo de 2018 que resolvió en este sentido no fue recurrida en reposición.

No obstante estas últimas indicaciones, lo cierto es que la sentencia en sí es de todo punto correcta por las razones que se han dicho, siendo en el proceso de ejecución de sentencia que según se desprende de la DO de 18 de julio de 2017 (folio 462) ha interpuesto la madre y que se tramita con el número 301/2017- B del juzgado, o en otro iniciado por el padre o en el indicado que puede abrirse de oficio, donde deben resolverse estas incidencias y donde se puede, si fuera preciso, adoptar medidas de suspensión de lo acordado, además de la posibilidad de interponer un nuevo proceso de modificación de efectos de sentencia. En caso de continuar la problemática también puede el juzgado remitir a las partes a la intervención familiar de coordinación de parentalidad.



TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Arturo contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos nº 1047/2014.

Con imposición al mismo de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :