Sentencia CIVIL Nº 715/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1276/2017 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección Quinta

S E N T E N C I A num 715/18

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta

Rollo de Apelación núm 1276

Año: 2017

En la ciudad de Cádiz, a día ocho de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Bankia S.A., representado por el Procurador Don Nicolás Rodríguez Estévez y asistido por el abogado Don Roberto Jiménez Elcorobarruta frente a D. Justino y D ª Belen, representados por el Procurador Don Angel Ruiz Reina asistidos por el Abogado Don Alfredo C. Duarte Olmedo; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Justino y Belen ambos representados por el procurador de los Tribunales Don Angel Ruiz Reina contra la entidad BANKIA SA representada por NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ y en su virtud:

1.- Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 10.08.2004 y suscrita entre las partes.

2.- Condeno a la entidad BANKIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 1829,92 euros, los cuales fueron abonados en su día por Justino y Belen en aplicación de la cláusula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

3.- Todo ello con abono de los intereses devengados desde al fecha de los respectivos pagos de las factura y con expresa condena en costas a la demanda. '

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de Bankia S.A. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la mercantil Bankia S.A. la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta de escritura pública de préstamo hipotecario de 10 de agosto de 2004 (protocolo notarial 1766 de la notario Sra. Ortega Rincón), tanto en lo relativo a la declaración de nulidad del total de la cláusula gastos, como en la improcedente devolución de los gastos asumidos por el prestatario relativos a aranceles notariales y registrales. Entiende producido un error en la valoración probatoria con infracción de los artículos 217 y 218 LEC en atención a la sencillez de la redacción del clausulado y el hecho de que difícilmente podrá sostenerse que la actora y ahora pelada no conocía los gastos que asumía con la formalización del préstamo, contemplándose una cláusula clara transparente que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que además fue plena y expresamente afectada por la parte apelada, quien negoció los términos del contrato. Términos contractuales que además fueron leídos por la señora notario al tiempo de la suscripción. Con relación a la asunción total de los gastos de notaría y registro, IAJD y gestoría que impone la mentada cláusula con cargo al consumidor aduce igual en error con concita de normativa sectorial. Por último, fundamenta el tercer motivo de su recurso en la errónea imposición de las costas procesales a la parte apelante, invocando las serias dudas de derecho, y, esencialmente y dado el hilo argumental del recurso, en el hecho de que no debiera ser íntegra la estimación de las pretensiones de la actora.

SEGUNDO.-Respecto al primero de los motivos de esta alzada planteados, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos notariales y registrales, como segundo motivo del recurso, en las citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

A- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición del total del IAJD y de los aranceles registrales, puesto que según la doctrina trascrita los primeros son a cargo de la parte prestataria, mientras que los segundos son a cargo de la entidad prestamista. Con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias de escritura notarial de las cuatro que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC), resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes (vid. documento 2 del expediente digital).

4.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Por lo que en aplicación de la citada doctrina al caso sometido a revisión, y no existiendo prueba de que el encargo profesional a la gestoría fuera imposición de la entidad bancaria, y habiéndose efectuado las gestiones de tramitación de escritura, inscripción registral y pago del IAJD a favor de ambas partes, procede confirmar en este extremo la sentencia de instancia.

En su consecuencia, y conforme al artículo 465.5 LEC, en su aplicación a la inclusión de la mitad de los gastos correspondientes a aranceles registrales en tanto pronunciamiento impugnado, resulta que la entidad bancaria debe abonar la cantidad de 641,72euroscorrespondientes a la mitad de los aranceles notariales (431,5 €), el total del arancel registral (147,69 €) y la mitad de los gastos de gestoría (125,01 €), según consta documentado en las respectivas facturas y documentos (documento 2 del expediente digital).

TERCERO.-Con relación al último motivo del recurso, imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia; si atendemos a las cantidades reclamadas en la demanda, observamos que el Banco debe ser condenado a la devolución a los demandantes a menos de la mitad del importe del total reclamado, lo que en modo alguno equivale a una estimación sustancial pese a la declaración de abusividad de la cláusula, si se tiene en consideración el efecto económico que tal nulidad comporta. Por consiguiente, al ser solo parcial la estimación de la demanda, la aplicación realizada por el Juzgado del artículo 394 de a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consagra como regla el principio de vencimiento, no ha sido acertada. Por lo que en este punto debemos revocar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la apelante determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Bankia S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ceuta de fecha 22 de julio de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que se halle disconforme con la presente, en el sentido de CONDENAR a la entidad apelante al abono de 641,72 euroscorrespondientes a la mitad de los gastos notariales, total del arancel registral y mitad de gastos de gestoría abonados por virtud de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 10 de agosto de 2014, sin realizar expresa condena en las costas procesales de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.