Sentencia CIVIL Nº 715/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 627/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000255

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 627/2018

Asunto: 100760/2018

Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 247/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 715/2019

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Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª TERESA ZAMBRANA RUIZ

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En Almería, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 627/201/, procedente de los autos de incidente concursal del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 247/2014, en ejercicio de acción rescisoria.

Es parte apelante LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso cuya concursada es ROGRAN ALMERÍA INVERSIONES SL, asistida por su componente letrado D. SIXTO MIGUEL BUENDÍA RODRÍGUEZ.

Es parte apelada IBERCAJA BANCO SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES LÓPEZ CAMPRA y asistida por letrado D. FRANCESC COSTA MAMPEL.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de incidente concursal 247/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 138/2015, de 26 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Administración Concursal de la entidad mercantil Rográn Almería Inversiones SL y frente a Ibercaja Banco SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales la Sra. López Campra, y contra la entidad Promociones Inmobiliarias Garpecha SL y don Ovidio, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que los actos controvertidos, venta de dos viviendas y plazas de garajes, no podía considerarse un perjuicio patrimonial injustificado, dado que, al incluirse en una operación de financiación más amplia, conllevaban la posibilidad de que la concursada continuara con su actividad.

3.-Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, insistiendo en la rescisión de los actos impugnados.

9.-Con traslado a la Administración Concursal, que impugnó el recurso mediante escrito de 1 de junio de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-No hay hechos controvertidos en esta instancia, con excepción de la inclusión de los actos impugnados en un acuerdo de financiación, hecho introducido por la demandada, pero que la actora incluye ahora, en el recurso de apelación, en su argumentario. Tales hechos son los siguientes.

2.-A 15 de diciembre de 2011, se concierta una operación de financiación de 700,000 € para la construcción de un edificio de 4 viviendas y un local comercial en Garrucha entre la concursada y la entidad bancaria codemandada.

3.-En unidad de acto, la concursada compra a Promociones Inmobiliarias Garpecha SL dos viviendas y dos plazas de garaje ya terminados en Cuevas de Almanzora, por un total de 226.162,28 €. Parte del precio de las viviendas se paga por subrogación de un préstamo hipotecario de 193,263,73 €, siendo fiador el propietario de la mercantil D. Ovidio. Respecto de las hipotecas que gravaban las plazas de garaje, la concursada las levantó en ese acto por un importe total de 16.200 €.

4.-Según tasación pericial aportada por la actora, a 2011, el precio de las dos viviendas y las dos plazas de garaje era de 130.352 €.

5.-La concursada, Rográn Almería Inversiones SL, fue declarada en concurso a 1 de octubre de 2013, previa solicitud a 29 de abril de 2013.

6.-La tesis central de la Administración concursal actora fue la de una imposición ajena a la operación principal, de compra de unos inmuebles que no se incorporan al proceso productivo de la concursada, y que supone un perjuicio, dado que, además de no ser propios para su giro o tráfico, se han vendido a precio inferior al tasado. Para la entidad bancaria, la tesis central consiste en considerar la operación como un todo, de forma que no se hubiera otorgado la financiación sin la oferta de compra de los controvertidos inmuebles.

7.-La conceptuación del perjuicio típico previsto en el art. 71,1 LC está delimitado claramente por las SSTS 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, 100/2014, de 30 de abril, 363/2014, de 9 de julio, 428/2014, de 24 de julio, 631/2014, de 1 de noviembre, 41/2015, de 17 de febrero, 58/2015, de 23 de febrero, 112/2015, de 10 de marzo, 124/2015, de 17 de marzo, 199/2015, de 17 de abril, 340/2015, de 24 de junio, 642/2016, de 26 de octubre, y 116/2018, de 6 de marzo.

8.-En concreto, el perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

9.-Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

10.-El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación'.

11.-Pues bien, no es cierto que la imposición de negocios adicionales al principal de financiación no puedan ser objeto de rescisión, si añaden un plus de gravosidad al acto no justificada, y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde se condiciona la operación principal a otra secundaria que sólo beneficia a la entidad bancaria, sin ninguna relación con el negocio principal, y claramente perjudicial para la concursada.

12.-Tales actos adicionales que sobregarantizan la operación principal de financiación han sido declaradas también rescindibles por el Tribunal Supremo, sobre todo si están diseñadas por el propio banco en su interés y sin contraprestación efectiva. En concreto, la S. 41/2015, de 17 de febrero, declara rescindible una operación de financiación de la que la concursada no dispuso de las cantidades prometidas a consecuencia de las garantías pignoraticias aplicadas.

13.-Y en el mismo sentido, las operaciones de refirnanciación (la presente es de financiación directa a promotor) son perjudiciales, y, por tanto, rescindibles, en el caso de que no satisfagan convenientemente los fines de la refinanciación, añadiendo en realidad una posición de mayor a la entidad acreedora ( STS 143/2015, de 26 de marzo).

14.-Esto es lo ocurrido en este caso. En el presente, se ofrece una financiación a promotor de 700.000 €, pero a condición de que la concusada adquiera unos inmuebles por 226.162,28 €, inútiles en su proceso productivo. Además, dicho valor alcanza un tercio de la financiación prometida (la real, por tanto, no llega a los 500.000 €). Con esto consigue el Banco desprenderse de activos inmobiliarios, ya desvalorados, y, además, consiguiendo que la concursada no sólo aumente el pasivo nominal en 700.000 €, sino en otros más de 200.000 € más.

15.-Tanto la juzgadora de instancia como la apelada, traen a colación la STS 100/2014, de 30 de abril. Esta sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa. Se trataba de un supuesto de garantía contextual intragrupo, esto es, supuestos donde una sociedad madre otorga garantías en favor de una entidad filial, de modo que se discute la posibilidad de rescisión del acto otorgado por la madre que, en realidad, no ha recibido financiación. Son las denominadas garantías contextuales.

16.-Este no es el caso enjuiciado. En el presente caso es la concursada por sí misma quien pide financiación, e inopinadamente, la entidad bancaria condiciona el otorgamiento a la adquisición de bienes sobrevalorados, como ha acreditado la administración concursal. Ese sacrificio no está justificado, dado que nada aportaron a la actividad de la concursada, sino que minoran la actividad y hacen aumentar el pasivo de modo desproporcionado.

17.-Las razones alegadas por la demandada no son atendibles. Como se ha dicho, no hay una conexión real entre la financiación a promotor y la venta del inmueble: no se trata de un entramado contractual con sacrificios correspectivos, sino que se trata de lograr poner en el mercado unos inmuebles a precios no adecuados aprovechando una petición de financiación, como se declaró en el acto del juicio.

18.-Puede que con una cuenta corriente en números rojos no se adivine la insolvencia de la futura concursal, pero del solo hecho de aceptarse esta condición para recibir la financiación se adivina una situación angustiosa que le hace a la concursada aceptar estas propuestas. En cualquier caso, el período de dos años anteriores a la declaración del concurso se ha llamado 'período sospechoso', en el sentido de que se presume que en ese plazo la insolvencia estaba latente y los deudores suelen efectuar operaciones 'a la desesperada'.

19.-Cierto que en un mercado libre el precio de los bienes se fija por el simple concurso de la oferta y la demanda, pero para que estemos hablando de precio real de mercado será necesario que la apelada hubiera podido poner en el mercado estos bienes sin aprovechar una operación de financiación previa. En fin, en cuanto al pago inmediato por las plazas de garaje contra lo dispuesto en el art. 71.3.3º LC, ni tan siquiera la apelada se esfuerza en refutar la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma.

20.-Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida. En consecuencia, se estimará la demanda en su totalidad en la forma principal, con imposición de costas a los demandados ( art. 394 y 397 LEC). No se imponen las costas de esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 138/2015, de 26 de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 247/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.-En su sustitución, ESTIMAMOS la demanda presentada en su día por la ADMINSITRACIÓN CONCURSAL contra ROGRÁN ALMERÍA SL, IBERCAJA BANCO SA, PROMOCIONES INMOBILIARIAS GARPECHA SL y D. Ovidio.

3.-En consecuencia, DECLARAMOS rescindida y sin efectos la compraventa de dos viviendas y dos garajes con subrogación en el préstamo hipotecario preexistente suscrito con Ibercaja Banco, S.A. (en el caso de las viviendas) y formalizada en escritura de 15-12-11 por precio conjunto de 226.162,28 euros incluido IVA, restituyéndose a PROMOCIONES INMOBILIARIAS GARPECHA, S.L. la propiedad de los inmuebles (fincas 43635, 43642, 43692 del Registro de la Propiedad de Cuevas de la Almanzora), quedando sin efecto la subrogación producida (en el caso de las dos viviendas) y también sin efecto la cancelación anticipada del préstamo (para los dos garajes).

4.-CONDENAMOS a IBERCAJA BANCO, S.A. a restituir a la concursadalos 30.659,07 cobrados (16.200 euros por la cancelación de la hipoteca de los garajes y 14.459,07 euros de comisiones, amortización e intereses del préstamo de viviendas), más los correspondientes intereses.

5.-DECLARAMOS sin efecto la subrogación en la persona del acreedor producida con el pago efectuado el 3-4-2012, manteniéndose PECRES, S.L. como titular del derecho de crédito de 16.200 € frente a 'Construcciones CEA, S.C.A.'.

6.-CONDENAMOS a PROMOCIONES INMOBILIARIAS GARPECHA, S.L. a restituir a la concursada los 16.689,55 euros que se le pagaron (8.000,00 euros de resto del precio y 8.698,55 euros de IVA) más los intereses correspondientes.

7.-ACORDAMOS la modificación de la lista de acreedores excluyendo de la misma el crédito con privilegio especial a favor de IBERCAJA BANCO, S.A. correspondiente a las dos viviendas, y librándose los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad de Cuevas de la Almanzora para la rectificación de los asientos registrales conforme a los que acuerde en la sentencia.

8.-CONDENAMOS a ROGRAN ALMERÍA INVERSIONES S.L., IBERCAJA BANCO, S.A., PROMOCIONES INMOBILIARIAS GARPECHA, S.L. y DON Ovidio a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

9.-Con imposición de costas en primera instancia a IBERCAJA BANCO, S.A.

10.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.