Sentencia CIVIL Nº 715/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 988/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0006853
Recurso de Apelación 988/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 2/2017
APELANTE: D. Luis Alberto
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA MONTERO CORREAL
APELADA: Dña. Elsa
PROCURADOR: D. ARMANDO MUÑOZ MIGUEL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Marta Emilia Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 16 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas contenciosas, seguidas bajo el nº 2/2017, ante el Juzgado Mixto nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Luis Alberto , representado por la Procuradora doña María Luisa Montero
Correal.
De otra, como apelada, doña Elsa , representada por el Procurador don Armando Muñoz Miguel.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña. Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de julio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION001 se dictó Auto con nº 37/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procuradora Sra. Carrera Cepedano en el nombre y representación de Luis Alberto frente Elsa , debo acordar y acuerdo la modificación de las siguientes medidas: La guarda y custodia del hijo menor se otorga de forma compartida a ambos progenitores por semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el siguiente lunes a la entrada del colegio, en caso de coincidir con un Puente se realizarán el día de reanudación de las clases. Dicho régimen se iniciarà en el curso escolar 2017/2018.

Las vacaciones escolares del menor se llevaran a cabo en la forma recogida en el convenio aprobado en el procedimiento de divorcio.

La madre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo con la cantidad de 211 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente desde la fecha de esta resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios del menor se sufragarán por cada progenitor al 50%.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas.

Llévese testimonio a las actuaciones 1.104/2011 para su constancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de veinte días, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia la pronuncio mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 8 de noviembre del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Subsanar las omisiones padecidas en la sentencia de fecha 18 de julio de 2017: En el fallo donde dice: La guarda y custodia del hijo menor se otorga de forma compartida a ambos progenitores por semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el siguiente lunes a la entrada del colegio, en caso de coincidir con un Puente se realizarán el día de reanudación de las clases. Dicho régimen se iniciarà en el curso escolar 2017/2018.

La madre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo con la cantidad de 211 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente desde la fecha de esta resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios del menor se sufragarán por cada progenitor al 50%.

DEBE DECIR: La guarda y custodia del hijo menor se otorga de forma compartida a ambos progenitores por semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el siguiente lunes a la entrada del colegio, en caso de coincidir con un Puente se realizarán el día de reanudación de las clases, es decir el primer día lectivo. Dicho régimen se iniciarà en el curso escolar 2017/2018. El periodo de custodia compartida, trás las vacaciones de verano, comenzará el lunes, o primer día lectivo, de la semana que comiencen las clases escolares, disfrutando el progenitor que no haya pasado la última quincena vocacional de la custodia del hijo.

La madre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo con la cantidad de 211 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente desde la fecha de esta resolución conforme a las variaciones que experimente el IPC, asumiendo los gastos de su hijo mientras se encuentre bajo su custodia; hasta la amortización total del importe de 30.813,09 euros, desde ese momento cada progenitor asumirá los gastos del hijo mientras se encuentre en su compañía. En todos los supuestos, los gastos extraordinarios del menor se sufragarán por cada progenitor al 50%, entendiendo por tales no solo los sanitarios o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social sino también los necesarios para su formación integral.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución comenzará a computarse el plazo de impugnación de la resolución principal, interrumpido desde la presentación ante este juzgado de la solicitud de rectificación y aclaración.

Así lo acuerda, manda y firma Berta María García Márquez, Magistrado de este Juzgado y su partido.

Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Luis Alberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elsa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Don Luis Alberto , demanda de juicio de modificación de medidas, en la que se interesaba la sustitución del régimen de guarda y custodia exclusiva materna del hijo común por un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes y así mismo se solicitaba que Doña Elsa le reintegre la cantidad de 36.753,02 euros correspondientes a la capitalización que se realizó en su día de la pensión de alimentos del hijo común.

Estando conformes las partes con la custodia compartida del hijo común y en la forma de sufragar los gastos del mismo, se formula recurso de apelación por el demandante al entender que la Sentencia de fecha 18 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 aclarada por el Auto de 8 de noviembre del mismo año es lesiva para sus intereses por infracción de normas o garantías procesales y jurisprudencia aplicable en concreto de los arts. 809 apartados 1 y 2, art. 217 apartados 2, 3 y 7 LEC y por consiguiente del art. 24 CE y error en la valoración de la prueba.

En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada se han opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, solicitando además la parte apelada la imposición de las costas de la segunda instancia.

El debate en esta alzada se circunscribe a dos cuestiones: La devolución de la cantidad pendiente de aplicar a los alimentos del hijo común en relación con la cantidad que entregó a cuenta de los mismos por importe de 67.295,94 y que a fecha de la Sentencia de instancia asciende a 30.813,09 euros.

A la duración y estancia de los periodos de custodia que el apelante solicita sea quincenal.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: Infracción de normas o garantías procesales, concretamente por infracción de lo dispuesto en el 809 apartados 1 y 2 LEC del art. 217 apartados 2, 3 y 7 LEC y concordantes del principio dispositivo y por consiguiente del artículos 24 apartados 1 y 2 de la CE y jurisprudencia que lo interpreta y error en la valoración de la prueba. Dada la conexión de los motivos se procederá a su análisis de forma conjunta. En su desarrollo se alega en síntesis que la cantidad que el apelante entregó a la ex cónyuge tenía como finalidad mantener la necesidades del hijo común en lo relativo a la pensión de alimentos cuando la custodia era ostentada por la madre pero que al cambiar el sistema de custodia carece de sentido que la Sentencia de instancia establezca un sistema de devolución de la cantidad reclamada a razón de 211 euros/mes.

Expuesto lo anterior cabe indicar que la obligación legal de alimentos presenta caracteres muy específicos que la alejan de cualquier otra obligación civil ordinaria.

En primer lugar tiene un carácter personalísimo, que se deduce del contenido del artículo 151 del Código Civil, que declara expresamente que se trata de un derecho irrenunciable, intransmisible a un tercero, y no es susceptible de compensación. Precisamente por ello es un derecho inembargable y no es posible el ejercicio de la acción de subrogación por parte de los acreedores. Se trata de un derecho inherente a la persona, y eso lleva a que el artículo 1814 del Código Civil prohíba la transacción sobre alimentos futuros. Su carácter personalísimo justifica que se extinga por muerte del alimentista y por muerte del alimentante.

Sin embargo, la deuda alimenticia ya devengada por consecuencia del ejercicio del derecho de alimentos , tiene caracteres bien distintos, que aclara el artículo 151 en su 2º párrafo que señala la posibilidad de compensar, renunciar y trasmitir pensiones alimenticias debidas y no pagadas.

Por todo ello, el carácter personalísimo del derecho de alimentos puede predicarse en origen, en potencia ya que ejercitado dicho derecho la prestación exigible tiene naturaleza patrimonial y se comporta como una obligación ordinaria, sobre la que se puede transigir y es prescriptible, con el plazo específico previsto en el artículo 1966.1º del Código Civil.

Expuesto lo anterior cabe indicar que resulta debidamente acreditado que las partes litigantes suscribieron en fecha 29 de diciembre de 2010 un documento obrante al folio 20 y ssgg de las actuaciones en el que consta que el Sr. Luis Alberto entrega a la Sra. Elsa la suma 67.295,94 euros en concepto de pago adelantado de la pensión de alimentos del hijo común; especificándose en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA del referido documento el importe de la pensión alimenticia que ascendía a 385 euros/mes y en la ESTIPULACIÓN TERCERA se prevé que el cálculo del importe total se realizará anualmente teniendo en cuenta la cuantía actualizada de la pensión alimenticia y el importe de los gastos extraordinarios que ambos progenitores debían soportar.

En el supuesto sometido a nuestra consideración se advierte que la Sentencia de instancia impone a la madre la obligación de abonar pensión alimenticia en favor del hijo común no tanto porque tenga una posición económica que así lo aconseje pues no consta una desproporción o diferencia sustancial en la capacidad económica de los progenitores determinante para la fijación de una pensión especifica sino que se establece hasta tanto se proceda a la amortización del importe de 30.813,09 lo que evidencia que la referida resolución está acordando a través de esta fórmula la devolución a plazos de la cantidad no consumida en alimentos del hijo común. En consecuencia el pronunciamiento que efectúa la Sentencia de instancia relativo a la contribución que debe efectuar la madre en concepto de pensión alimenticia del hijo debe dejarse sin efecto al entender que infringe la normativa aplicable al caso sin embargo la reclamación que efectúa el actor no tiene acomodo en el presente procedimiento que tiene por objeto modificar las medidas acordadas en un procedimiento precedente pero no establecer unas nuevas como pretende el apelante quien deberá en su caso accionar a través del cauce procesal que corresponda y ello con independencia de la posible ineficacia que pudiera o no tener el documento pactado entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2010 sobre el pago por adelantado de la pensión de alimentos toda vez que a tenor de lo dispuesto en el art. 1814 CC no se puede transigir sobre alimentos futuros, debiendo tenerse en cuenta que lo que está en juego es siempre el interés del menor y por lo tanto puede ser más adecuada una ineficacia disponible, propia de la anulabilidad, que la nulidad radical, especialmente si resulta que, eventualmente, el acto realizado puede ser beneficioso para el menor.

En consecuencia se estima el motivo alegado exclusivamente en relación a la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común con cargo a la madre que se deja sin efecto.



TERCERO.- Periodos de disfrute de custodia compartida. También denuncia el apelante infracción de las normas y garantías procesales, error en la valoración de las pruebas y consiguiente vulneración del art.

24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española en los periodos de disfrutes de la custodia compartida.

No cabe apreciar vulneración alguna de las normas y garantías procesales ni error en la valoración de la pruebas en la Sentencia de instancia, se comparte dicha resolución que razona que la custodia semanal es igual de beneficiosa para el menor que la quincenal siendo más fácil de articular en la práctica al no ser necesario establecer visitas intersemanales a la vez que fomenta un vínculo más estable del menor con ambos progenitores, señalando por lo demás que el ritmo académico y vital de un menor vendrá normalmente marcado por semanas enteras y no por quincenas considerando por ello más adecuada al interés del menor la primera opción de custodia compartida semanal, como recoge la Sentencia de instancia.



CUARTO.- En atención a la estimación parcial del recurso y resto de las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación:

Fallo

LA SALA DECIDE: 1º.- Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carrera Cepedano en representación de Don Luis Alberto frente a la Sentencia de fecha 18 de julio de 2017 aclarada por Auto de 8 de noviembre del mismo año.

2º Revocar la Sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia establecida a cargo de la madre, pudiendo el Sr. Luis Alberto ejercitar las acciones que procedan por las cantidades adelantadas en concepto de alimentos del hijo común.

3º Se mantiene en los restantes pronunciamientos la resolución recurrida.

4º No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Luis Alberto el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0988 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe