Sentencia CIVIL Nº 715/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 260/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 715

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Antonio Carrascosa González

En la ciudad de Jaén, a quince de Septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 624 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 260 del año 2019, a instancia de D. Eulalio, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Soto Cubero, y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Chacón Crespo; contra D. LUIS VERA FINANZAS Y FRANQUICIAS, S.L., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre, y defendido por el Letrado D. Luis Fernando Salido Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda con fecha 22 de Octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Eulalio, representado por el Procurador de los Tribunales Jaime Soto Cubero, contra LUIS VERA FINANZAS Y FRANQUICIAS S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Joaquín Jesús Muñoz de la Torre ABSUELVOal demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Cada parte abonará la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada en el que solicita se desestime el mismo y se confirme la sentencia que también impugna en cuanto no hace expresa imposición de las costas, solicitando la revocación de esta pronunciamiento y la condena en costas del demandante. Impugnación a la que se opuso la parte actora. Se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; y turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente. Personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA ARIAS- SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Versa el pleito y ahora el recurso sobre un contrato denominado por las partes como de franquicia respecto del que el demandante, (franquiciado), solicita como pedimento principal su nulidad, con restitución del canon de entrada (30.000 euros) e indemnización de daños y perjuicios por importe de 35.963,34 euros, y de forma subsidiaria, la nulidad de la cláusula contenida en el párrafo octavo de la decimoprimera en la que se acuerda: ' Con independencia de las causas que motiven la cancelación del contrato, el Franquiciado no tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas al Franquiciador en concepto de canon de entrada en el momento de su adhesión a la cadena.' Y también subsidiariamente interesa la resolución contractual del contrato de franquicia por los graves y reiterados incumplimientos del demandado condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 30.000 euros en concepto de canon de entrada además de abonar el importe de 35.963,34 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Todo ello con la condena al pago de intereses y costas.

La sentencia desestima la demanda.

Expone con detalle y trata sobre todos los términos de la controversia, y en lo que aquí interesa, estudia y rechaza los dos motivos de nulidad que fundaban la pretensión principal de la demanda, el vicio del consentimiento y la falta de objeto por inexistencia de know-how, además de constatar la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de franquicia, con cita de la Sentencia de la A. Provincial de León de 28 de junio de 2018 que por su claridad reproducimos: ' Los elementos esenciales del contrato de franquicia son: a) la cesión o licencia de elementos de propiedad industrial (signos distintivos como marcas, rótulos de establecimiento, nombre comercial) para comercializar productos o servicios creando una imagen uniforme de cadena comercial; b) la transmisión de un saber hacer (' know how ') del franquiciado, es decir el conjunto de conocimientos o técnicas precisos para la comercialización uniforme del producto, 'saber hacer' que debe ser propio del franquiciador, singular, y útil para el franquiciado; c) La prestación continuada por el franquiciador de asistencia técnica o comercial que permitan al franquiciado desarrollar la actividad comercial objeto de la franquicia . Los contratos de franquicia se rigen por lo pactado por las partes al amparo del art. 1.255 del CC , siendo el contrato el que marca las obligaciones que asumen estas, si bien de ordinario el franquiciador suele asumir las siguientes obligaciones: a) Permitir al franquiciado el uso de signos distintivos; b) Prestarle la asistencia técnica precisa para que utilice su sistema de comercialización; c) Suministrarle productos o elementos empleados para la prestación de servicios a los que el contrato se refiera; d) Promocionar y dar publicidad a los productos o servicios objeto del contrato; e) Respetar, en su caso, los pactos de exclusiva; f) Supervisar y controlar la correcta utilización de las técnicas de comercialización transmitidas como 'know how ' para velar que los productos o servicios se comercialicen de modo uniforme. Por su parte el franquiciado de ordinario suele adquirir las siguientes obligaciones: a) Pagar al franquiciador la correspondiente compensación económica que generalmente consiste en una cantidad inicial o derecho de entrada, más una cantidad periódica proporcional a la ventas a modo de comisión (royalties); b) Aplicar las técnicas y métodos de comercialización transmitidos por el franquiciador y respetar la imagen comercial de éste; c) Observar las instrucciones del franquiciador sobre el modo de comercializar los productos y servicios y en su caso los precios fijados por el primero, si se ha reservado tal facultad; d) Suministrar información sobre la situación del mercado y la marcha del negocio; e) Respetar los pactos de competencia que se hayan establecido en el contrato'.

Y analizando la prueba termina por rechazar tanto la pretensión principal como la subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de la demandada y de nulidad de la cláusula antes citada.

Segundo.-En el recurso de apelación formulado, se contienen cuatro motivos de impugnación.

El primero, en su primer apartado como se alega por la parte apelada, plantea cuestiones nuevas no suscitadas en la demanda ni tratadas en la sentencia, al referirse a la falta de los elementos esenciales para poder ser calificado como de contrato de franquicia por no existir cesión del derecho a la explotación, ni fondo de comercio.

Debe desestimarse sin entrar a conocer sobre el mismo por cuanto no cabe plantear en apelación tales cuestiones nuevas por mor un elemental respeto a los principios de congruencia, audiencia y defensa.

Las alegaciones del segundo apartado sobre la experiencia del franquiciador ninguna relevancia pueden tener en la revocación pretendida.

En el tercer apartado referido a la entrega de la documentación e información precontractual con la antelación que exige la norma, hace el recurso supuesto de la cuestión al dar como probado lo que la sentencia rechaza.

Dice la respecto la sentencia, y este Tribunal lo comparte tras examinar la documental y visionar los seis videos de grabación de Audiencia Previa y Juicio: ' En el caso de autos deben tenerse en cuenta una serie de hechos que han quedado acreditados bien por ser indiscutidos, bien por la prueba practicada aún siendo discutidos. Así, debe tenerse en cuenta que el demandante, antes de la celebración tanto del pre-contrato de franquicia como del contrato de franquicia, conocía el método empleado por el franquiciado en el servicio objeto de franquicia por haber sido usuario del mismo, esto es, por haber contratado los servicios de LUIS VERA OPOSICIONES. Bien es cierto que como alega la parte demandante este hecho no le permitió conocer la información necesaria para contratar desde un punto de vista empresarial, debiendo tener en cuenta la inexperiencia profesional del demandante, pero también es cierto que en el momento en el que se inician las negociaciones poseía información sobre el servicio contratado, de manera que no contrató únicamente con la información suministrada en el momento de la celebración del pre-contrato y contrato de franquicia. Junto con lo anterior debe ser especialmente valorado que en el pre-contrato de franquicia el demandante declaró haber recibido con antelación superior a veinte días hábiles desde la fecha de dicho documento, toda la información necesaria para decidir sobre su incorporación a la franquicia del demandado. Asimismo el 30 de agosto de 2016 el demandante celebra con el demandado contrato de franquicia en el que declara según estipulación quinta haber recibido con un preaviso de 20 días toda la información a la que hace referencia el artículo 3 del Real Decreto 2485/98 en desarrollo del artículo 62.3 de la ley 7/96 de 15 de enero de ordenación del comercio minorista. Real Decreto 2485/98 derogado por el Real Decreto 201/201 de 26 de febrero (disposición derogatoria única). No obstante el artículo 3 de los respectivos reales decretos establece en idénticos términos el contenido de la información pre contractual al potencial franquiciado. Refirió el demandante durante su interrogatorio que no leyó el contenido de los contratos, entendiendo por tales contrato y precontrato, que firmó, si bien tal hecho, de ser cierto, le debe acarrear consecuencias exclusivamente a él en lo que supone un clara falta de diligencia. A lo anterior se le debe sumar que la presente Juzgadora duda que tal extremo sea cierto pues como el propio demandante reconoció durante su interrogatorio, durante las tratos pre-contractuales recibió asesoramiento jurídico de una asesoría que él mismo contrató (en el mismo sentido documento número 5 del escrito de contestación a la demanda), asesoramiento que tuvo como consecuencia la modificación de distintas cláusulas contractuales a instancia del franquiciado. Por otro lado, no ha acreditado la parte actora la falta de exactitud del plan de viabilidad entregado al demandado, no habiendo sido practicada prueba sobre este extremo, limitándose el actor a afirmar que tal plan no era veraz como se deriva de los resultados negativos de la academia franquiciada del actor. No podemos olvidar que el contrato de franquicia permite al franquiciado explotar 'el sistema' desarrollado por el franquiciador pero en ningún caso garantiza el éxito de la inversión. Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, y en concreto el hecho de que el demandante tuviese conocimiento del sistema de prestación de servicios desarrollado por el demandado con carácter previo al inicio de las negociaciones contractuales, las declaraciones realizadas por el demandante en el pre-contrato (exponen b) y contrato de franquicia (cláusula quinta), el hecho acreditado consistente en que el demandante con carácter previo a la celebración del contrato recibió asistencia jurídica especializada, así como atendiendo al contenido propio del pre-contrato y contrato de franquicia así como al contenido concreto del folleto informativo y del plan de viabilidad, y la falta de prueba sobre la incorrección de los datos consignados en el plan de viabilidad, hacen que deba concluir que no ha quedado acreditado el incumplimiento del artículo 3 del Real Decreto 201/2010 , estimando que el demandante contó con la información suficiente para contratar, no quedando acreditado el dolo o error como vicio del consentimiento en el momento de la contratación. Por lo que se refiere a la falta de transmisión de know-how o saber hacer, lo que supondría tanto como alegar falta de objeto como causa de nulidad, debemos nuevamente rechazar las conclusiones del actor, por no estimar acreditados los hechos en los que fundamenta su pretensión. Puede ser el 'Know how' definido como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado. En este sentido conviene destacar que no se ha acreditado que durante la relación contractual el demandante reclamara esta falta de objeto al demandado. Es decir, no consta conversación o comunicación durante la vigencia del contrato en el que el franquiciado requiera al franquiciador la transmisión de dichos conocimientos o saber hacer. Teniendo en cuenta la trascendencia de dicho elemento (saber hacer) en el contrato de franquicia, cuanto menos, desde el inicio y en reiteradas ocasiones debió el demandante demandar al demandado que le transfiriera esos conocimientos esenciales para la buena marcha del negocio, y tal requerimiento no consta, todo lo contrario, queda acreditada la conversación fluida que entre franquiciador y franquiciado existió durante la vida del contrato (salvo en los meses más próximos a la interposición de la demanda), reconociendo además el demandante tener comunicación con Marcelino coordinador entre centros y al que le exponía los problemas que iban surgiendo durante la vida de la academia franquiciada, siendo dadas por este diversas soluciones. Pero es que además, durante el 2016 y el 2017 el demandante no solo no reclamó la falta de transmisión de este 'saber hacer' sino que en marzo de 2017 en un correo electrónico (documento 7 del escrito de contestación) que el demandante envía al demandado (reconocido dicho envío por el propio demandante durante su interrogatorio en el juicio) el franquiciado reconoce confiar en 'el sistema' siendo la academia de Málaga 'los mejores vendedores'. El demandante tuvo acceso a toda la información necesaria para poder prestar el servicio de formación de 'LUIS VERA OPOSICIONES' a través de la puesta a disposición de material pedagógico elaborado por el franquiciador, profesores contratados por el franquiciador, acceso a la plataforma virtual, sistema de videoconferencia y videograbación imagen del centro, uso de la marca comercial, sin que en ningún momento reclamara el incumplimiento de dicha obligación, es decir de la transmisión del know-how, al franquiciador. De conformidad con la prueba practicada no procede negar la existencia de información que comprendía el saber hacer nacida de la experiencia del franquiciador, trascendentales para el desarrollo de la actividad empresarial.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto no procede apreciar error en el consentimiento quedando acreditado que el franquiciado celebró el contrato de franquicia de forma libre y voluntaria, teniendo a sus disposición la información precontractual necesaria para adoptar tal decisión. Asimismo tampoco se ha acreditado, como se ha expuesto, la existencia de dolo imputable al demandado que tuviera como finalidad engañar al demandante para que celebrase un contrato bajo unas circunstancias que de conocer no hubiera contraído. Es decir, no ha conseguido acreditar el demandado el engaño, por no ajustarse a la realidad, que contenía el folleto informativo o el plan de viabilidad pues la prueba en este sentido se dirige a comparar el contenido de ambos documentos con los resultados negativos de la academia franquiciada, confundiendo el dolo o la falsedad de la información supuestamente contenida en los documentos 3 y 4 de la demanda y no acreditada con la expectativa de éxito del negocio franquiciado que en ningún caso queda garantizada con el contrato de franquicia.'

Nada de lo que acabamos de transcribir se desvirtúa en el submotivo del recurso en el que se limita el recurrente a reiterar su alegación en la que pretende sostener en síntesis que el Sr. Eulalio firmó el precontrato y contrato a ciegas y sin enterarse prácticamente de nada de lo que firmaba, montando un negocio con una importante inversión previa, tras unas conversaciones de escasos días y sin ningún tipo de información previa. Y ciertamente el simple hecho de que se modificaran cláusulas del contrato a instancia de su asesoría jurídica, como se acredita documentalmente y también por el propio reconocimiento del demandante en el interrogatorio, ya echa por tierra tal argumento.

Tercero.-En el siguiente motivo del recurso se refiere a la cláusula decimoprimera, párrafo octavo, que antes hemos transcrito.

Se mantenía su nulidad por considerar que se trata de una condición general inserta en un contrato de adhesión que es abusiva, alegando su condición de consumidor en el contrato.

La sentencia, como no podía ser de otra forma, rechaza que el actor reúna tal condición, pues el contrato se concierta entre profesionales y para el desarrollo de una actividad profesional, lo que excluye la aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios. Y la claridad de la cláusula, que no es contraria a ninguna norma imperativa, impide calificarla de nula conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, aunque se considerara una condición general inserta en un contrato de adhesión, lo que desde luego no se ha acreditado, pues como dice la sentencia y se corrobora por la prueba, el contrato fue objeto de negociación entre las partes. Y el que una cláusula se considere innegociable entre las partes no la convierte en absoluto en nula o abusiva.

Cuarto.-Por lo que respecta a la pretensión subsidiaria de resolución por incumplimiento de obligaciones, a la que el recurso dedica el motivo tercero, manteniendo que se ha acreditado tal incumplimiento contrariamente a lo que expone la sentencia, y procediendo a continuación a exponer su criterio, tampoco podrá prosperar, pues ciertamente la sentencia no incide en error en la valoración de la prueba que es en definitiva lo que sustenta el motivo.

Basta con leer el extenso fundamento tercero en el que trata cada uno de los supuestos incumplimientos que sustentan la pretensión, en relación con la prueba practicada al efecto para rechazar el motivo.

Reza la sentencia: 'Alega el actor como primer incumplimiento que el franquiciador no se encuentra inscrito en el Registro Público Oficial de Registradores ni tampoco es titular de la marca comercial 'Luis Vera Oposiciones'. Este hecho de conformidad con lo acordado en el acto de la audiencia previa no es controvertido entre las partes, sin perjuicio de que las partes sí discuten las consecuencias de dicho incumplimiento.

Esta cuestión ha sido resuelta en diversas ocasiones por parte de la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, que comparte la presente Juzgadora, en el sentido de que dicho incumplimiento no adquiere relevancia para acarrear el derecho a la resolución contractual pues en primer término y en cuanto a la falta de inscripción en el Registro

General de Franquiciadores, dicho incumplimiento debe ser calificado de meramente administrativo, no alterando la relación civil ni afectando a la validez del contrato suscrito entre las partes al ser dicho registro de carácter público y de naturaleza administrativa a los efectos de información y publicidad ( artículo 5.1 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero ). Por otro lado, y en lo referente a que la entidad franquiciadora no poseía ningún derecho sobre el nombre comercial, debe tenerse en cuenta que el titular de dicha marcar no es un tercero desvinculado o sin relación alguna con el presente contrato, sino que tal derecho se encuentra inscrito a favor de Leoncio, que es socio único y administrador único de la entidad franquiciadora LUIS VERA FINANZAS Y FRANQUICIAS SOCIEDAD LIMITADA, y constando de la prueba practicada y en concreto de la documental acompañada con el escrito de demanda que existió cesión en el uso de la marca y que además, no siendo controvertido entre las partes, no existió ningún acto de perturbación, oposición o impedimento en el uso de la marca o reclamación de tercero por tal motivo, tampoco inquietud del demandante sobre el uso pacífico de la misma. No existe prueba ni se alega haber requerido ni a la franquiciadora ni a los titulares registrales de la marca para aclarar la titularidad y/o permitir el uso pacífico de la marca.

Por lo que se refiere a la entrega de la documentación precontractual al franquiciado, como ya se expone en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, de conformidad con la prueba practicada ha quedado acreditada la entrega de tal documentación estimando que existió por parte del franquiciador correcto cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 3 del Real Decreto 210/2010 de 26 de febrero .

Alega el demandante el incumplimiento por parte del franquiciador de su obligación de realizar visitas periódicas al negocio del franquiciado, extremo que tampoco quedó acreditado. En este sentido el demandante durante su interrogatorio manifestó que recibió visitas tanto del administrador y socio único de la mercantil demandada como del coordinador Marcelino.

Como causa de resolución contractual, alega el demandante el incumplimiento por el demandado de la inexistencia del saber hacer, tal alegación que realmente afecta al objeto del contrato de franquicia, ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico primero de esta resolución remitiéndonos al mismo en este punto, y concluyendo que de conformidad con la documental acompañada con el escrito tanto de demanda como de contestación, queda acreditado la existencia de ese saber hacer y la transmisión de estos conocimientos al franquiciado.

Por lo que se refiere a la inexistencia de la figura del coordinador, tal alegación tampoco ha conseguido quedar acreditada pues consta la existencia de un coordinador Marcelino, debiendo aquí remitirnos tanto a la declaración testifical de este como al interrogatorio del demandante, reconociendo ambos que Marcelino era el coordinador entre los centros adscritos a la franquicia de LUIS VERA OPOSICIONES recibiendo este las comunicaciones del franquiciado sobre incidentes y dudas y dando este respuesta a las mismas.

Alega el demandante el nulo asesoramiento en materia de marketing centrando tal alegación en el hecho de que la publicidad impuesta por el franquiciador ha redundado en su propio beneficio, siendo destinada tal publicidad al desarrollo de la marca y no al local del franquiciado y además las acciones propuestas e impuestas por el franquiciador no han tenido ninguna repercusión positiva en el negocio del franquiciado. Teniendo en cuenta las alegaciones concretas vertidas por el demandante, lo que realmente se está alegando no es el nulo asesoramiento en materia de marketing, sino el incumplimiento por parte del franquiciador de las obligaciones en materia de publicidad. Para resolver esta cuestión debemos remitirnos al clausulado específico del contrato de franquicia suscrito entre las partes, y en el mismo se establece en su cláusula quinta que el canon de publicidad que debe abonar el demandante al demandado tienen como destino específico el desarrollo y promoción de la marca, repercutiendo directamente en concepto de publicidad y marketing de manera que no es reprochable que la publicidad contratada por el franquiciador se destine a la publicidad de la marca porque así lo pactaron las partes. A lo anterior se le debe sumar que en el último párrafo de la cláusula quinta se pactó 'las acciones publicitarias locales del franquiciado para promocionar su establecimiento, serán por cargo y cuenta de este, salvo acuerdos puntuales con el franquiciador. Estas acciones podrán realizarse siempre con el consentimiento del franquiciador con las prerrogativas y el uso de la marcar adecuados', y esto es lo que se desprende de los mensajes vía whatsapp entre franquiciado y socio único de la mercantil franquiciadora, donde el primero le comunica los anuncios a través de distintos medios contando con el consentimiento del franquiciador (en el mismo sentido cláusula séptima, letra b, 13). Que tal publicidad no haya producido la captación de clientes no es un hecho imputable al franquiciador.

Alega la parte demandante la nula formación del profesorado en aspectos técnicos y pedagógicos, hecho que tampoco ha quedado acreditado. Como se desprende de las testificales practicadas, los profesores contratados poseían conocimientos pedagógicos para impartir las clases en las academias tanto del franquiciador como del franquiciado. Por otro lado, no se ha acreditado que tales profesores debieran tener conocimientos técnicos sobre el manejo 'del sistema' de la franquicia. Y tal conocimiento no era necesario pues como declaró el testigo Norberto existía personal técnico contratado tanto en las clases de destino como en las clases de origen. En este mismo sentido declaró igualmente la testigo Dulce.

Hecho controvertido entre las partes es el referido al incumplimiento de la obligación del franquiciado de contratar a profesores que impartieran físicamente clases en la academia del franquiciado. Se discute por la parte demandada si efectivamente existía esta obligación. Pues bien, de conformidad con la prueba practicada y en especial según las cláusulas del contrato de franquicia y pre contrato de franquicia, así como de la declaración de Dulce no se puede concluir que el franquiciador tuviera esta obligación, esto es, que los profesores contratados estuvieran obligados a prestar sus servicios físicamente en Málaga. Si bien es cierto que los alumnos de la academia del franquiciado que depusieron en el acto del juicio manifestaron que cuando en la matrícula elegían la opción presencial entendían que se trataba de clases en las que se encontraban físicamente alumnos y profesores, tal obligación no se pactó expresamente en el contrato, y lo que puede parecer lógico, es decir que los profesores acudan a dicha academia, no lo es si atendemos al contrato de franquicia objeto de autos que tiene por objeto promocionar un sistema de oposiciones a través de la explotación de las nuevas tecnologías. Pero es que además, ni si quiera el propio franquiciado requirió al demandado para que cumpliera dicha obligación durante la relación contractual ni al final de la relación contractual y antes de interponer la demanda que da origen a estos autos, debiendo hacer referencia nuevamente al documento 7 del escrito de contestación a la demanda.

Por lo que se refiere al cierre injustificado de grupos, desatención del

franquiciador a los alumnos y agravio comparativo, en dicha alegación el demandante se centra en reivindicar la diferencia entre las condiciones económicas entre unos y otros contratos cetros franquiciados. Esta cuestión, que además no ha resultado acreditada, carece de trascendencia a los efectos de determinar la existencia o no de incumplimiento imputable al demandado pues en el contrato de franquicia no se establece la obligación del franquiciador a mantener las mismas condiciones con todos los franquiciados toda vez que como quedó acreditado, el contrato de franquicia objeto de autos fue fruto de las negociaciones que en un tiempo determinado existieron entre demandante y demandado.

Cierto es que durante vida del contrato de franquicia fueron 'cayendo' numerosos grupos de oposiciones, si bien la prueba practicada, en concreto, documental obrante en autos (extensas conversaciones vía whatsapp, principalmente aportadas por la parte demandante, junto a su escrito de demanda) muestran que tal hecho no es imputable a la conducta del demandado, sino a la falta de convocatoria de esas oposiciones, falta de personal cualificado o falta de alumnos.

Expuesto todo lo anterior, considera esta Juzgadora que es principal hecho controvertido el correcto funcionamiento del sistema de videoconferencia, videograbación y plataforma de gestión de Luis Vera Oposiciones. Valorada la totalidad de la prueba y en concreto la testifical de los alumnos propuesta a instancia de la parte demandante, la testifical de Norberto, testifical de Dulce así como testifical de Marcelino, y por supuesto, las conversaciones vía whatsapp aportadas con el escrito de demanda (documentos 10 a 25), queda acreditado que los fallos en el referido sistema eran claros, graves y reiterados teniendo como evidente consecuencia un deficiente servicios prestado. La prueba extensa practicada en el acto del juicio es contundente, y los fallos en el sistema de videoconferencia, videograbación y en el funcionamiento de la plataforma eran innumerables, continuos, haciendo que los alumnos bien desde el aula, bien desde sus domicilios, no pudieran seguir las clases ni acceder a los contenidos de la plataforma. Este hecho de especial relevancia en el procedimiento, ha quedado acreditado, si bien en los estrictos términos expuestos, lo que quiere decir que, pese a ello, no se ha acreditado un hecho de igual trascendencia, y es que no se ha acreditado cual era la causa de dicho nefasto funcionamiento. Tan importante era acreditar que el sistema de LUIS VERA OPOSICIONES en su uso con el franquiciado en la academia de Málaga no ere correcto, como acreditar la causa de dicho mal funcionamiento para poder concluir que el mismo es imputable al demandado, pues no podemos olvidar que nos encontramos en Derecho de Contratos y debe quedar acreditado tanto el incumplimiento de una obligación, como que este obedece a causa imputable a la parte obligada. Y en este sentido debemos referir que tal extremo, el origen o fallo del deficiente funcionamiento de los sistemas de videoconferencia, videograbación y plataforma no ha resultado acreditado, siendo fácil haberlo probado mediante la práctica de pericial sobre dicho extremo teniendo en cuenta el carácter técnico o digamos, tecnológico de la cuestión. Y esta prueba 'el deficiente funcionamiento de los referidos sistemas' incumbía al actor pues disponía de facilidad probatoria para ello. Aporta el demandante pericial acompañada con el escrito de demanda, pero la misma no se refiere a los extremos anteriormente mencionados. Esta pericial, documento 45 del escrito de demanda, acredita exclusivamente el buen funcionamientos de las instalaciones del actor, si bien este buen funcionamiento acreditado lo es sólo en un momento puntual, e inminente a la interposición de la demanda, sin olvidar la parquedad y lo escueto que es dicho informe, careciendo incluso de fecha de emisión del informe o fecha en la que se realizó la/s visita/s de inspección. Por otro lado tampoco consta que en la inspección del equipamiento informático del demandante se hicieran pruebas de conexión con el sistema de videoconferencia, videograbación o acceso a plataforma de LUIS VERA OPOSICIONES. Partiendo del carácter técnico del hecho controvertido, debió aportarse prueba pericial que tuviera como objeto acreditar la causa del anómalo funcionamiento del sistema, pericial que hubiese constatado además de los problemas de sonido, imagen entre otros y la causa de los mismos, contando la parte actora de facilidad probatoria, no habiendo hecho uso de ello y siendo la pericial aportada a todas luces insuficiente.

Finalmente, y a efectos meramente expositivos, y aún entendiendo (que no ha sido así como ya se ha expuesto) que el mal funcionamiento del sistema de LUIS VERA OPOSICIONES se debió a causa imputable al franquiciador, no ha quedado acreditado el perjuicio causado pues por tal concepto el demandante interesa la condena al pago de los gastos de publicidad, recibos de alquiler de julio y agosto y el 50% LUIS VERA entre diciembre de 2016 y febrero de 2017. Tal solicitud no está debidamente formulada, en primer lugar porque el demandante no ha tenido en cuenta para fijar dicho importe que el local en el que desarrolla la actividad de franquicia es usado por el franquiciado para otras actividades que le reportan otras fuentes de ingresos como declaró el propio actor durante su interrogatorio. En segundo lugar, en el caso de autos el perjuicio causado se fijaría por el importe de las pérdidas ocasionadas, deduciendo de los beneficios los gastos producidos, desglose que no se realiza oportunamente por la parte actora.'

Nada podemos añadir a lo que expone la sentencia para rechazar el recurso y en definitiva la pretensión de resolución por incumplimiento de obligaciones del franquiciador.

Como pone de manifiesto la sentencia el único hecho probado consiste en un defectuoso funcionamiento del sistema informático, que ha quedado justificado por la testifical de los alumnos que declararon en el juicio. Pero también pone de manifiesto que lo que no se ha acreditado es la causa de ese defectuoso funcionamiento y lógicamente que fuera imputable al demandado; y añadimos nosotros, que constituya causa suficiente para la resolución del contrato de franquicia que se solicita de forma subsidiaria. Por más que las deficiencias técnicas pudieran ser constantes, también se ha acreditado que iban solventándose. Y el demandante no acredita que la mala marcha del negocio a la que alude y pudiera ser motivo para su desistimiento, obedeciera a tales deficiencias.

En definitiva, no se desvirtúan los razonamientos de la sentencia que debemos asumir y confirmar por cuanto son razonables y razonan la decisión de forma ajustada a derecho, valorando la prueba sin evidencia de error alguno.

Quinto.-Por lo que respecta a la impugnación de la sentencia que hace la parte demandada, sobre el pronunciamiento de costas que no se imponen a ninguna de las partes, esta sala tampoco deberá estimarla. El razonamiento de la sentencia para tal pronunciamiento se ampara en la existencia de dudas de hecho sobre la causa de los defectos. Este Tribunal estima con la Juzgadora de instancia, que constituye suficiente motivo para no imponer las costas, debiendo confirmarse también este pronunciamiento por su propio fundamento.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 397 de la L. E. Civil, deben imponerse las costas de la apelación al demandante apelante y de la impugnación a la demandada.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación y la impugnación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 22 de octubre de 2018, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 624/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas del recurso y de la impugnación respectivamente a las partes demandante y demandada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0260 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.