Sentencia CIVIL Nº 715/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 548/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm.................. 548/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Toledo.-
J. Ordinario Núm..... 1334/2017.-
SENTENCIA NÚM. 715
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 548 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm.
1334/2017, en el que han actuado, como apelante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano; y como apelados, Ana María , Romualdo y
Adriana , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y defendidos por el Letrado Sr.
Ortiz Serrano .
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 14 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Romualdo , DOÑA Adriana y DOÑA Ana María contra ABANCA COORPORACIÓN BANCARIA, S.A.

representada por doña Ana Campos Pérez-Manglano, por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario y de novación de préstamo con garantía hipotecaria objeto de las presentes, suscrito entre las partes: La cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado del contrato de préstamos por impago de una de las cuotas del préstamo.

- La cláusula quinta, de ambas escrituras, de imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.131'68€), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION para la inscripción de la presente resolución, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura objeto de las presentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LCGC'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 2.131'68 euros. , más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas . Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación.

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.



SEGUNDO: También se impugna la condena al abono de los gastos de tasación , sobre esta cuestión al contrario de los gastos de notaria , registro y gestoría , el tribunal Supremo aun no ha dictado resolución sobre su repercusión y no existe unanimidad en las Sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales , unas consideran que el gasto de tasación debe ser repercutido en su integridad al prestatario porque la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo .

Otras Audiencias consideran que el abono debe compartirse al 50 % entre el prestamista y el prestatario porque ambas partes tienen interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado , del prestatario interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y de la entidad prestamista para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

La Audiencia Provincial de Toledo se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto, el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes la cláusula por tanto es nula.

No se puede compartir por tanto que la tasación aprovecha principalmente o a partes iguales al cliente prestatario porque éste realmente lo que pretende es que el Banco le preste el dinero que necesita para financiar una compraventa de una vivienda en la que el precio ha sido objeto de una negociación con el vendedor para lo que no ha necesitado una tasación sino que acepta el precio ofrecido o no , es a la entidad prestamista a quien le interesa la tasación porque es la única interesada en no prestar mas dinero que el valor de tasación , en acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria o a en emitir títulos hipotecarios negociables por lo que procede desestimar este motivo de apelación .



TERCERO: En el caso presente se condena al prestamista al abono de Aranceles notariales, 562,56 más 603,68 euros. Gastos de gestoría, 237,03 euros. cuando solo le correspondería la mitad por lo que el recurso se estima en la suma de 583,12 € por aranceles de notario y 118,51 € por gestoría, en total 701,63 € que se deberá descontar de la cantidad de la condena.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil ni respecto de las de la instancia al ser estimada parcialmente la demanda

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 14 de diciembre de 2017, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 1334/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar procede fijar la cantidad de la condena en 1.430,04 € manteniendo el resto del Fallo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -