Sentencia Civil Nº 716/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 659/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00716/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 659/08

Asunto: ORDINARIO Nº 25/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE VILAGARCIA DE AROUSA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 716

En Pontevedra a treinta de diciembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 25/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 2 de Vilagarcia de Arousa, a los que ha correspondido el Rollo núm. 659/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: EXCAVACIONES VIÑAGRANDE S.L., representada por la Procuradora Dª NURIA SANABRIA DELGADO y asistido del Letrado D. DAVID RODRIGUEZ SEOANE, y como parte apelante-demandado: PROMOGAL DE AROUSA S.L., representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. MARIA GUIMIL CASCALLAR, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía de Arousa, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo la demanda de la procuradora Sra. Pereira Rodríguez, en nombre de Excavaciones Viñagrande, S.L., contra Promogal de Arousa S.L., representada por la procuradora Fernández Sánchez, a la que absuelvo de la obligación contractual de pagar 29.651,76 euros.

Desestimo la reconvención de Promogal de Arousa, S.L., frente a Excavaciones Viñagrande, S.L., a la que absuelvo de la obligación contractual de pagar 16.245,58 euros.

Declaro de oficio las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por EXCAVACIONES VIÑAGRANDE S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 3 de diciembre de 2008 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de sus respectivos recursos se alzan ambas partes litigantes contra la sentencia de instancia, la cual desestimó en su integridad tanto la demanda principal como la reconvencional.

La actora-reconvenida ("Excavaciones Viñagrande, S.L.") pretende con su recurso que se acoja la demanda por la que solicitó la condena de la empresa demandada a que le abone la suma de 29.651,76 euros, más intereses, como cantidad que, documentada en las facturas 22/2006 y 23/2006 de fechas, respectivamente, 30 de Septiembre y 31 de Octubre de 2006, restaría por satisfacer de los trabajos ejecutados en cumplimiento del contrato de obra concertado con fecha 16 de Febrero de 2006.

Por su parte, la demandada-reconviniente ("Promogal Arousa, S.L.") impugna la resolución de instancia al objeto de alcanzar la íntegra estimación de su demanda reconvencional, por la que ejercita acción en reclamación de la cantidad de 16.245,58 euros, más intereses, la cual englobaría, de un lado, lo cobrado en exceso por Excavaciones Viñagrande al efectuar erróneamente las mediciones de excavación y vaciado, así como las valoraciones, superando lo realmente ejecutado; y, de otro, la penalización por el retraso en la ejecución de los trabajos subcontratados por parte de la actora.

SEGUNDO.- Vaya por delante que la Sala considera que ninguna de las partes se halla asistida de razón en lo que se refiere al fondo de sus respectivas pretensiones, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y razonados fundamentos, que la Sala hace suyos dándolos por reproducidos en aras de la mayor brevedad.

Cuestión distinta es la relativa al pronunciamiento en materia de costas que hace la resolución apelada, impugnado por ambas partes.

TERCERO.- Con carácter previo a entrar en el examen de fondo de los recursos que nos ocupan, hemos de hacer somera referencia a la alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la demandante principal, planteada por la demandada-reconviniente al inicio de su escrito de oposición. Sostiene ésta que Excavaciones Viñagrande ha alterado sustancialmente el objeto del proceso al solicitar en el recurso la condena de la promotora a pagar 3.170,88 euros.

Tiene reconocido nuestro Tribunal Constitucional en prolongada línea jurisprudencial que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface prioritariamente con la consecución de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestiones sustanciales controvertidas -entre otras, las SSTC 19/1981, de 11 de junio; 20/1982, de 5 de mayo; 61/1983, de 11 de julio - y que no resulta conforme con el derecho fundamental de obtener una tutela judicial efectiva ni la inadmisión ni la desestimación de las pretensiones deducidas cuando no se funde en razones taxativamente establecidas por el legislador, salvo cuando pueda estimarse proporcionada en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los presupuestos y requisitos procesales pretenden atender -SSTC 19/1983, de 14 de marzo; 57/1984, de 8 de mayo -.

Por otra parte, si bien el acceso a la jurisdicción forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE - SSTC 3/1983, de 25 de enero; 23/1983, de 25 de marzo; 96/1983, de 22 de marzo; o 374/1993, de 13 de diciembre , entre otras), no se exime el cumplimiento y respeto de los presupuestos, requisitos y límites que la propia Ley establezca, cuya observancia corresponde controlar a los órganos judiciales competentes en ejercicio de la exclusiva potestad jurisdiccional que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución en el cual no puede ni debe interferir el Tribunal Constitucional, a no ser que, admitiendo la legalidad procesal diversas interpretaciones, se haya elegido alguna que no sea la más favorable a la eficacia del derecho a la tutela judicial, ya que, en tal caso, se habrá vulnerado este derecho fundamental -SSTC 149/1993, de 3 de mayo , entre otras-.

La especial y superior fuerza vinculante de este derecho exige a los órganos de la jurisdicción ordinaria y, en último término, a la Constitucional, conceder prevalencia a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que resulten más adecuadas a la viabilidad del mismo, y en el sentido más favorable a la efectividad de ese derecho. Se ha de evitar, pues, la imposición de formalismos contrarios al espíritu y finalidad de la norma y la conversión de cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la continuidad del proceso - SSTC 59/1984, de 10 de mayo -.

Pues bien, en el supuesto que aquí nos ocupa, al margen de que, hipotéticamente, de admitirse la concurrencia de dicha sustancial alteración, ésta nunca sería motivo de inadmisión (y consiguiente desestimación) del recurso de apelación, por cuanto sería una cuestión atinente al fondo del litigio a resolver en la sentencia, y de que, además, las causas de inadmisión están específicamente previstas en la ley procesal (por ejemplo, artículo 456 , del que se desprende la exigencia de que el pronunciamiento que se recurra sea perjudicial a la parte recurrente; artículo 457 , sobre plazos y presupuestos de la preparación de la apelación; o, especialmente, el artículo 449 en cuanto regulador del derecho a recurrir en casos especiales) sin que tengan que ver con lo aquí planteado, lo cierto es que la actora lo que hace no es sino reducir, dentro del margen que le confiere la cuantía de su pretensión, la suma finalmente reclamada, por lo que la Sala no acierta a vislumbrar dónde radica la alteración de la causa de pedir (que sigue siendo la misma) o del objeto del proceso (que sigue siendo el mismo). Mucho menos se acierta a contemplar dónde se han introducido nuevas pretensiones o causado indefensión a la contraparte, cuando lo único que ha efectuado la demandante principal, a partir de la valoración propia de la prueba practicada, no es sino una delimitación, reduciéndola, de la cantidad por la que se interesa la condena de la promotora demandada.

CUARTO.- En lo que se refiere a la reclamación de la sociedad demandante y subcontratada para la ejecución de los trabajos de excavación y extracción de terreno, la prueba practicada, concretamente los dictámenes periciales, ha demostrado suficientemente cómo las mediciones de excavación y vaciado ejecutados por aquélla fueron efectuadas equivocadamente. Del mismo modo acontece con los volúmenes de excavación de terreno blando a semiduro y de terreno rocoso, con la trascendencia que ello conlleva en la facturación al estar presupuestado su coste en, respectivamente, 3 euros y 11.70 euros el m3 excavado de uno u otro tipo de terreno.

El informe pericial acompañado con la contestación a la demanda (folio 259 y siguientes), realizado y ratificado en juicio por el Arquitecto Técnico D. Guillermo , a la sazón director facultativo de la obra, ya de por sí pone de manifiesto de forma exhaustiva, técnica y pormenorizada la errada facturación de la actora que sustenta su reclamación, sin que por ésta se haya practicado prueba alguna que contrarrestase dicho dictamen. No obstante, por si hubiere algún tipo de duda dada la condición de técnico informante contratado por la promotora, sus conclusiones no sólo han sido sustancialmente ratificadas por el perito judicialmente designado, D. Jose Ignacio (quien en su informe, obrante al folio 343 y siguientes, al responder a la primera de las cuestiones planteadas manifestó estar de acuerdo con las mediciones realizadas por el anterior), sino que incluso han favorecido la postura de la actora -sin perjuicio de revelar su excesiva facturación- al no cuestionar ni las partidas de ejecución de los bataches determinadas por horas (por administración), ni la inclusión en la facturación del vaciado y retirada del terreno excavado al ejecutar la obra por bataches, punto en el que discrepan en su inclusión ambos peritos.

Cierto es que existe una diferencia en la medición por los técnicos de los metros cúbicos excavados y vaciados en terreno rocoso (1.132,40 afirma el Sr. Guillermo , 1.794,14 sostiene el perito judicial), pero en este concreto punto hemos de tener en cuenta no sólo la valoración amalgamada de ambos dictámenes para llegar a idéntica conclusión que la Juzgadora a quo, sino también que -ya lo dijimos- hemos de apreciar el informe presentado por la demandada-reconviniente como más completo y exhaustivo en sus cálculos y apreciaciones, abundando en toda la documental que lo acompaña. Es más, teniendo en cuenta que el perito judicial refrendó las mediciones de superficie total del solar y volumen total de excavación y vaciado de los sótanos que se recogen en el informe de parte, resultaría entonces que las estimaciones del Sr. Guillermo son realistas al prever un volumen de excavación y vaciado del solar de 8.361,15 m3 (en función de la superficie total de éste, 1.193,00 m2) y haberse ejecutado en definitiva 8.359,54 m3 (cantidad resultante de incluir lo siguiente: 5.537,14 m3 de terreno blando + 1.132,40 m3 de terreno rocoso -correspondiente a los trabajos de la actora- + 1.690,00 m3 ejecutados por la empresa Transportes Manuel González, S.L., contratada tras renunciar la demandante a continuar con la excavación restante).

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso formulado por la promotora demandada y reconviniente en lo atinente al fondo de su pretensión.

Porque, en lo que se refiere a las cantidades reclamadas en concepto de cantidades satisfechas -se afirma- en exceso, con tal postulación lo que hace esta parte no es sino ir en contra de sus propios actos. En este sentido, simplemente recordar que es consolidada jurisprudencia la que define los actos propios como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros (sentencias de 15 de Febrero de 1988, 9 de Octubre de 1981, 25 de Enero de 1983 o 22 de Enero de 1997 , entre otras); del mismo modo, se ha afirmado que se infringe tal doctrina cuando se demuestra el quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (sentencias de 30 de Enero de 1999 y 25 de Julio de 2000 ); también se ha dicho que tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (sentencias de 25 de Octubre y 28 de Noviembre de 2000 ).

En el supuesto sometido ahora ha de tenerse en cuenta el sistema de pago de Promogal Arousa, S.L. que pone de manifiesto el documento obrante al folio 10, puesto que habría de remitírsele a sus oficinas la factura correspondiente al objeto de pagar mediante la emisión de un pagaré aceptado, siendo así que "entre la recepción de la factura y la entrega o envío del pagaré aceptado habrá un plazo de una semana, como mínimo, para la comprobación de la factura", constatando la prueba practicada, a mayor abundamiento, cómo en diversas ocasiones la promotora ejercitó esta facultad rectificando a la empresa de excavación demandante las facturas por ésta remitidas. Por consiguiente, incoherente es, como mínimo, la postura de quien vino abonando sin efectuar protesta alguna (hasta la recepción de las aquí en litigio) las facturas remitidas por la contratista, tras efectuar las comprobaciones pertinentes para las que estaba facultado por pacto, para, posteriormente, reclamar supuestos pagos a mayores e indebidos.

Y porque, respecto de la suma interesada como penalización por el retraso en la ejecución de la obra -que efectiva y objetivamente lo hubo-, por cuanto, como bien apunta la Juzgadora a quo, ninguna razón concurre para imputar tal retraso a la empresa encargada de la excavación y vaciado del solar cuando no sólo no hay prueba sólida alguna que permita alcanzar tal corolario atributivo de responsabilidad, sino que, es más, no consta ningún tipo de protesta, reclamación u objeción por parte de la promotora a cuya vista, ciencia y paciencia fueron ejecutados los trabajos. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que es doctrina reiterada que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.983, 27 de diciembre de 1.991, 14 de febrero de 1.992, 23 de mayo de 1.997 y 30 de junio de 2.000 entre otras muchas). Del mismo modo es doctrina jurisprudencial constante la de que la pena pactada no puede aplicarse cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales fue convenida (SSTS de 16 de Septiembre de 1986 y 25 de Noviembre de 1997 y 30 de Marzo de 1999 ). Y, en este sentido, hay que añadir a mayor abundamiento que habiéndose pactado el inicio de la excavación el día 20 de Febrero de 2006, del informe del director facultativo de la obra resulta que los trabajos se iniciaron con retraso al dar comienzo, sin que conste a la Sala el porqué, en el siguiente mes de Marzo (cuando menos el día 7, tal y como resulta del documento obrante al folio 107).

SEXTO.- Finalmente, ambas partes impugnan la sentencia toda vez que, desestimando ambas pretensiones, principal y reconvencional, no impone las costas procesales derivadas de las respectivas demandas de acuerdo con lo prescrito en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este concreto punto de la controversia ambas partes sí llevan razón al denunciar el defecto en que incurre la resolución de instancia, cuando, no obstante rechazar la demanda principal y reconvencional, en el fallo se pronuncia declarando de oficio las costas del proceso, cual si estuviésemos en el ámbito procesal penal (artículos 240 y 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Con tal pronunciamiento la Juzgadora a quo, apartándose del criterio del vencimiento objetivo, parece imponer el pago a cada parte de las costas causadas a su instancia, al igual que acontecería en el supuesto de una sentencia parcialmente estimatoria, no resultando posible integrar y aclarar el fallo en este concreto aspecto acudiendo a los fundamentos de derecho, por cuanto no resultan clarificadores de cuál era la verdadera voluntad de la Juzgadora a quo al disponer sobre las costas procesales de la primera instancia dado lo genérico del fundamento quinto, el cual, con su redacción, admite todas las posibilidades cuando literalmente expone que "el artículo 394 LEC condena al pago de las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiere méritos para imponérselas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

En consecuencia, ha lugar a la estimación de ambos recursos en lo atinente a esta cuestión, debiéndose pues revocar la sentencia de instancia únicamente en lo referente al pronunciamiento en materia de costas procesales, imponiendo a cada parte las derivadas de sus respectivas demandas, principal y reconvencional, al ser totalmente desestimadas sus pretensiones (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación, no procede hacer expresa y especial imposición de las costas procesales derivadas de ambas alzadas a ninguna de las partes litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Encarnación Fernández Sánchez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Promogal Arousa, S.L.", contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa .

Segundo.- Revocar, asimismo parcialmente, la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer a la demandante principal, "Excavaciones Viñagrande, S.L.", las costas procesales derivadas en primera instancia de su demanda al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Cuarto.- Mantener y ratificar el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Quinto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Sexto.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Luisa Rendo Couto, en nombre y representación de la mercantil "Excavaciones Viñagrande, S.L.", contra la referida resolución de instancia.

Séptimo.- Revocar, asimismo parcialmente, la reseñada resolución apelada.

Octavo.- Imponer a la demandante reconvencional, "Promogal Arousa, S.L.", las costas procesales derivadas en primera instancia de su demanda reconvencional al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Noveno.- Mantener y ratificar el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Décimo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.