Sentencia Civil Nº 716/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 98/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOTERCERA

ROLLO Nº 98/2009-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 322/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 716

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a 28 de Diciembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 322/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Gavà, a instancia de D. Romeo , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE GAVÀ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Julio de 2008, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Encarnación Pérez Nofuentes en nombre y representación de Romeo contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVA representado por el Procurador Pedro Vidal Bosch, debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 191.744'77 euros (160.229'18 euros más 31.515'59 euros), más los intereses legales correspondientes y sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Que desestimando la demanda reconvencional debo absolver y absuelvo a Romeo de todos los pedimentos contra él formulados con expresa imposición de costas a la actora reconvencional COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GAVA".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1577 y ss y 1593 CC , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 (" DIRECCION001 ") de GAVA a abonar a D. Romeo ("Construcciones Cano") la suma de 232.953'14 ? (parte de obra ejecutada y no pagada, 46.232'75 ?; incremento de obra, 160.229'18 ? y beneficio industrial respecto de la parte de obra contratada y no ejecutada, 26.491'21 ?), que en la audiencia previa se concretan en 218.235'81 ? (en base a que una de las sumas ya había sido cobrada) más los intereses correspondientes, así como se permita al actor entrar en el recinto de la Comunidad para realizar los trabajos pendientes de reparación, según el informe del arquitecto Sr. Benigno , acompañado con la demanda. Ante dicha pretensión: a) se opuso la Comunidad demandada (interesa la desestimación de la demanda; subsidiariamente, su condena al pago de 31.515'59 ? por trabajos contratados pendientes de liquidación y, subsidiariamente a lo anterior, y respecto del "aumento de obra", se le condene "además" al pago de 6.026'40 ?, por la partida de "vierteaguas"), alegando (1) falta de legitimación activa (el contrato de ejecución de obra lo suscribió D. Jose Miguel , que incluso acudió a las reuniones de Juntas), cuya excepción fue resuelta en la audiencia previa, sin que forme parte del debate de esta alzada; (2) pluspetición, pues de las mismas facturas aportadas por el actor, si infiere que abonó 203.961'98 ? y no los 189.244'65 ?; (3) Niega el encargo de trabajos fuera de presupuesto - que era "cerrado" - respecto de los que no se interesó confirmación por escritoy algunos reclamados estaban reflejados en las mediciones contratadas, aparte de que el actor no intentó el cobro en el momento de liquidar cada una de las obras de los bloques, de que el monocapa pactado ya era hidrófugo y por ello suficiente, que respecto del cambio del sistema de reparación de los balcones supone en realidad cobrar dos veces por el mismo concepto (lo único que se ejecutó de forma diferente fue la colocación de una pequeña pletina, único sobrecoste), que respecto de los vierteaguas el actor eligió libremente en base al presupuesto firmado (aparte de que la factura correspondiente se refiere a la venta de 4000 piezas cerámicas y solo se colocaron 1860), existiendo otros conceptos extrapresupuestarios que no constan ejecutados; (4) sin perjuicio de lo expuesto, salvo la cuantificación de la parte de obra ejecutada - pluspetición anterior - no cuestiona el valor pretendido de los supuestos aumentos de obra ni el cálculo del beneficio industrial, aunque niega que el actor tenga derecho a su percepción (todo lo cual "supondrían 232.491'21 ?, siquiera se concretan aún más, al efectuar alegaciones tras la diligencia final, al f. 657, debiendo reducirse el importe del suplico hasta fijarlo en 218.235'81 ?, y estimación parcial de la pretensión de trabajos pendientes de liquidación, por 31.515'42 ?; y aún subsidiariamente, estimación parcial de la pretensión de aumentos de obra, condenando por la partida de colocación de vierteaguas por 6.026'40 ?). B) formuló reconvención, al amparo de la "exceptio non rite adimpleti contratus", atendida la calidad de la ejecución que requiere importantes reparaciónes por la gravedad de los defectos en relación con la dificultad de su subsanación, lo que hace la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, acompañando al efecto informe pericial del arquitecto Sr. Ceferino (a los f. 362 y ss), detallando dichos desperfectos y conceptos pendientes de ejecución, cuya reparación valora en 137.747'42 ? más el IVA del 16% (22.039'59 ?), a cuya suma interesa se condene al demandante, lo que, aplicando la correspondiente compensación con los anteriores 31.515'59 ?, supone un saldo a su favor de 128.271'59 ? A la reconvención se opuso el actor, reconociendo pequeños desperfectos de acabado que ya se relacionan en el informe aportado por el mismo, con la demanda, y que carecen de entidad a efectos de que prospere la excepción, pretendiendo la demandada un enriquecimiento injusto, cuestionando (detalladamente) el informe del Sr. Ceferino y estando al aportado con la demanda Don. Benigno .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda (considera que no consta que la actora fuera expulsada de la obra o que la abandonara, por lo que rechaza el beneficio industrial, y la pretensión de entrar para ejecutar los trabajos pendientes, correlativa a la desestimación de la reconvención), respecto la suma por los trabajos realizados fuera de presupuesto, y los pendientes de pago y desestima la reconvención, condenando a la entidad demandada a abonar al actor las sumas de 160.229'18 y 31.515'59 ?, con los intereses legales, sin declaración sobre las costas derivadas de la demanda, y con expresa imposición a la demandada de las costas derivadas de la reconvención. Frente a dicha resolución se alza la Comunidad demandada por (1) infracción del art. 218.2 LEC en relación con los arts. 24 y 120 CE , al omitirse "demanera inusitada cualquier razonamiento jurídico" en la sentencia, que permitan entender el sentido del fallo, sin constar valoración alguna de la prueba ni relación de hechos probados salvo una mención a la "valoración en conjunto de la prueba practicada"; (2) error en la valoración de la prueba, cuando no consta la ejecución completa de lo que se pretende ni se cumplen los requisitos del art. 1593 CC respecto de los trabajos fuera de presupuesto, singularmente la falta de autorización de la Comunidad o su inclusión en el referido presupuesto, constando el abono de determinadas partidas por tal concepto; (3) reitera su pretensión reconvencional, máxime cuando el Don. Benigno valora defectos de ejecución en 26.772'95 ?

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La existencia de un contrato de obra entre las partes, de 6.9.2004 (en realidad 7 contratos exactamente iguales), para la reperación integral de las fachadas de los 7 bloques que integran la referida comunidad, detallándose las partidas en los mismos (hecho 2º de la demanda en fachadas, balcones, aparcamientos, trasterios,...), por un presupuesto de 50.749'44 más IV (8.119'91) para cada uno de los siete bloques, incluyendo permisos, licencias, partes de prevención de riesgos laborales y su supervisión técnica; dicho precio debería abonarse el 40% al inicio de los trabajos, 30% a la retirada del andamio, 25% al final de los trabajos-recepción, 2'5 % a los tres meses de la recepción y el 2'5 % restante a los 45 días de la recepción de los 7 bloques (f. 18 y ss, expresamente reconocidos de contrario); algunas de las viviendas de los referidos bloques de la urbanización se habían convertido de residencias permantes de sus ocupantes.

2) Las obras se realizaban y se pagaban por bloques, y tras la obtención de las licencias en 30.9.2004 (obteniéndose para los bloques A, B, C y D, f. 323 y ss, 501 y ss) se iniciaron las obras por el "G" siguiendo con los "D", "F" y "C" (f. 74 y ss, con las visicitudes - abonos y rectificaciónes de errores del IVA - reflejadas en los documentos obrantes a los f. 86 y ss), habiéndose abonado por la Comunidad la suma de 189.244'65 ?, quedando pendiente un IVA no repercutido de 5.024'17 ?.

3) Las obras se desarrolladon con normalidad hasta la semana santa del 2005, habiéndose abonado tres facturas de 16.2.2005 y otras dos de 18.4.2005, sin que - hasta entonces - consten quejas de la comunidad dirigidas a la actora por la ejecución de las obras sobre la marcha de las obras; previamente, la Comisión correspondiente de la Comunidad (integrada por un miembro de cada bloque, con la función de seguimiento de las obras, en relación con la testifical del Sr. Samuel , copropietario y miembro de la Comisión de obras, que es técnico de calidad de medio ambiente) o alguno de sus miembros interesaron trabajos no presupuestados, reflejado en el listado obrante al f. 117 y 118: a) aplicación de mallado de fibra total en el monocapa, pactándose inicialmente la colocación de la marca "CEMARKSA o equivalente", colocándose "MORCEMDUR-R", con acabado raspado, no presupuestado (f. 95 y ss, en relación con las periciales de Sres. Benigno y Ceferino , así como la testifical Don. Samuel ); b) aplicación de un tratamiento de hidrofugado ("Acritón hidrófugo") al monocapa (f. 11 y ss, en relación con la testifical del Sr. Rodolfo , la Sra Estibaliz y Don. Samuel ); c) cambio del sistema inicialmente pactado de reparación (saneamiento, con recolocación: extracción de las barandas, sustitución de los elementos en lal estado, reubicación de esperas de acero) de los balcones (cerrajería), en tanto que requerían andamiaje y tras las operaciones pactadas recibieron instrucciones para cortar una porción de la parte baja de todos los barrotes a fin de que no tapasen el forjado quedando un trozo por encima del mismo lo que impuso soldar una barra horizontal a lo largo de toda la parte inferior para dar solidez a la baranda, operaciones no presupuestadas (f. 114 y 115, en relación con la testifical, detallada y exhaustiva, del Sr. Calixto , y del Don. Samuel , que admite que los barrotes de los balcones los cortaron porque estaban dañados y que algunos vecinos cortaron los de las ventanas del lavadero); d) Colocación de 2480 (620 por cada uno de los 4 vbloques) piezas de vierteaguas (con vitrificado especial tipo rosagrés, más caros, cuya calidad viene confirmada por la testifical Don. Samuel , quien admite que lo solicitó y que indicó al actor dónde adquirirlas) distintos a los contratados, de tipo cerámico, normal y corriente, con doble goterón, sin más especificaciones (f. 116), aunque se pretenden cobrar 4000 adquiridos al efecto por el actor, si bien se trata de piezas especiales encargadas expresamente al fabricante y para colocar en los 7 bloques; e) Porticones y extracción de rejas (respecto de los que solo se preveyó el pintado de algunos pisos, y la segunda no estaba presupuestada), en cuanto que algunos fueron extraidos y recolocados (respecto del bloque "G", en relación con la testifical del herrero Don. Calixto y del Don. Samuel ).

4) A partir de una reunión de todos los vecinos, en 13.2.2005 (f. 295 y ss, donde constan quejas de los propietariosd por el estado de las obras y la paralización de los pagos tras la liquidación de las facturas pendientes, "hasta que los bloques G y D estén totalmente terminados"), se dejó de pagar al actor a pesar de lo cual éste continuó trabajando en la obra hasta finales de junio 2005 (asumiendo costes de trabajadores y materiales), y, después, desde el 26 de julio al actor no se le permitió iniciar el montaje de los andamios del bloque "B", lo que motivó que el actor remitiera a la demandada, via burofax de 27.4.2005 recibido al día siguiente, una carta requiriendo de pago a la Comunidad de las retenciones del 2'5 % de los bloques G y D, y de los trabajos fuera de presupuesto, interesando se formalizaran por escrito los trabajos extra a efectuar en los demás bloques, así como que aclarase si daba por resuelto el contrato de ejecución de obra (f. 119 y ss), contestando la Comunidad en el sentido de rechazar los pagos, aludir a defectos, sin hacer referencia a la resolución (f. 125 y ss); no se le permitó el acceso, al menos para retirar andamios, lo que motivó actuaciones penales (f. 127 y ss, informe de la PM de Gavà, testifical del LR de "Andamios del Vallés SL)), aunque sí fueron retirados por ANDAMIOS DEL VALLES SL, abonando la comunidad 2.413'72 ?.

5) En 6.6.2005, el actor requirió via fax listado detallado de los daños ocasionados y los trabajos mal ejecutados (f. f. 341 y ss), lo que fue contestado por la Comunidad detallando "defectos constructivos y desperfectos" (f. 342 y ss), reiterándolo ésta en 21 de junio (f. 347 y 348).

6) La actora remitió en 6.9.2005 a la Comunidad un estado de mediciones suscrito por el arquitecto técnico Sr. Jose Ignacio , respecto de los trabajos realizados, con la factura correspondiente (f. 142 y ss); por su parte, la Comunidad remitió un estado de mediciones confeccionado por el arquitecto Don. Ceferino (f. 158 y ss), que valoró el importe de la reparación de daños y deficiencias en 137.747'42 ? (y que será objeto de posterior análisis), lo que motivó la elaboración de otro informe a instancia del actor, confeccionado por el arquitecto Don. Benigno , que incluía defectos de acabado valorándolos en 23.080'13 ? (f. 232 y ss).

7) La Comunidad ha contratado con una neva empresa para finalizar las obras, tras resolver el anterior contrato por "abandono" de las obras e incumplimiento contractual.

TERCERO.- Se cuestiona el contenido material de la sentencia recurrida, en el sentido de que carece de motivación respecto de los aspectos fácticos y jurídicos, que han de ser valoirados individualmente y en su conjunto, frente a "valoración conjunta" que haga abstracción de los medios probatorios y que, además sea razonable; y ciertamente, la redacción no es muy afortunada, aludiendo sin más a las pruebas y a su "valoración conjunta", siendo conocida la tendencia del TS. a implantar la valoración libre que manifiesta en la consagración de la "valoración o apreciación conjunta de la prueba", en principio no muy acorde con el deber constitucional de motivación (art. 120.3 L.E .C.) de adoptarse como regla general; tal sistema supone, en términos generales, llegar al resultado probatorio, sin especificar las razones concretas del juez, para aceptar o no la veracidad de las afirmaciones de hechos alegados, eludiendo la motivación del juicio de hecho (en contra del art. 120.3 C.E. y 208.2 y 209 L.E.C.), sin embargo, podrá acudirse a tal sistema solo cuando varios medios de prueba se complementen entre sí o cuando las pruebas (apreciables por uno u otro sistema - libre o tasado -, pero el mismo) son contradictorias, pero no cuando la contradicción se produce entre medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas (las reglas legales deben prevalecer sobre las de libre apreciación), dado que, lo que no puede hacerse es una valoración conjunta para evitar los efectos de una prueba "legal" (STS 5.6.1998 ). En tal sentido, el TS. ha declarado que "en cuanto a la prueba, la jurisprudencia nunca ha exigido la valoración conjunta, sino, en todo caso la ha permitido, en el bien entendido, que es más correcto analizar y valorar cada uno de los medios de prueba practicados para llegar así al resultado de los hechos que se consideran probados y constituyen la base de los fundamentos de Derecho" (STS 30.1.1997 ).

En todo caso, la LEC establece que, en los casos en que se alegue tal defecto en un recurso de apelación, la consecuencia no es la devolución de los autos al Juzgado para que dicte nueva sentencia conforme a las exigencias del art. 218 LEC , dado que el art. 465.2 dispone que si la infracción procesal se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, resolverá - con plenitud de jurisdicción - sobre la cuestión o cuestiones que fueren objeto del proceso (a diferencia del recurso extraordinario por infracción procesal).

CUARTO.- La complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone éste la prueba pericial (teniendo presente que la regulación actual de la pericial en la LEC, se halla en los arts. 335 a 352 , cuyos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994 , ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito o peritos para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); y así, el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación; conocimientos metodológicos en orden a la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones). En el presente caso se dispone de hasta tres informes:

a) el informe Don. Ceferino , base de la reconvención, respecto del que ha de decirse que no consta que se hayan visitado las viviendas (se señalan los defectos "sobre planos"), a pesar del análisis de todas, ni se indican los lugares concretos sobre los que se toman las fotografías (no se "colocan sobre los referidos planos), y ello lo justifica el autor en que, en otro caso su informe sería "una enciclopedia"; sin embargo alude a partidas no necesarias (no se precisa proyecto técnico para la realización de las concretas obras realizadas por el actor - así lo dice el Sr. Benigno , arquitecto municipal de Gualdas, o el testigo Sr. Jose Ignacio , no obstante lo cual, lo valora en casi 6000 ?); repite varias varias partidas, o recoge soluciones alternativas no previstas en el contrato de ejecución de obras o defectos en elementos que no eran objeto del contrato (en todo caso describe y valora desperfectos respecto de obras no contratadas); no se indicas la causa ni tampoco el método para la reparación; generaliza los defectos, a partir de la comprobación solo de uno o de solo dos catas (por ejemplo en el caso del hierro de los forjados de los balcones, en base a solo dos catas, se concluye que no se trató en ningún balcón de ninguna vivienda de ningún bloque, o, solo en base a dos fotografías - sin identificar ni siquiera la vivienda a la que corresponde, concluye que falta el tratamiento antioxidante de todas las barrandas de todas las viviendas de todos los bloques, precisamente el contra de la testifical de Doña, Estibaliz que declaró haber visto como se aplicaba dicho tratamiento),

Ciertamente alude a trabajos de "repaso" que ya admite el actor y el informe que acompaña con el escrito inicial. Y, ciertamente resulta gráfica la valoración del informe efectuada por el Sr. Geronimo , en tanto que partiendo de que el presupuesto final que da supone un 68% del establecido en el contrato, "sembla que l'actora hagi destrtrüit molt més del que ha reparat."

b) Por contra, el perito de designación judicial Don. Geronimo (f. 598 y ss, en relación con su declaración en el juicio), elabora su dictamen con objeto de informar sobre la existencia o no de una red de fibra de vidrio protectora dentro del mortero monocapa aplicado, disponiendo de los autos, de los dictámenes periciales antedichos, de los contratos de obra, del catálogo del mortero monocapa MORCEMDUR, de las facturas emitidas por el actor, contestando a todas las cuestiones y aclaraciones planteadas por las partes, coincidiendo con el Sr. Benigno (arquitecto municipal de Gualbes, informando de que la obra no necesita proyecto, así como que la ejecución fue correcta), respecto de las deficiencias de ejecución (de acabado) "probablemente" a causa de la baja calificación de algunos operarios: tras realizar catas (" tres cales a dos blocs i dos cales als altres blocs en punts diversos: plantes baixes, primeres plantes i dos galeries balcó") en los bloques C, D, F y G, en todas apareció la red de fibra salvo en un plafón del bloque C y cercal del balcón de la primera planta del bloque F, de forma que, en general todos los bloques tienen red de fibra, completa (100%) en dos (G y D) e irregular en los otros dos ("70%?"). En todo caso, las instrucciones del mortero monocapa aplicado, no precisa ninguna red de fibra, que no estaba prevista en el contrato, sin perjuicio de que pueda ser beneficioso para la obra. En todo caso, constata que las fachadas sobre las que no se actuó estaban en muy mal estado, y que la ejecución de la actora, en el aspecto general de la obra, es correcto.

QUINTO.- No resulta controvertidoa la valoración de la obra inicialmente contratada y ejecutada y pendiente de pago respecto, se reconoce la suma de 31.515'59 ?.

Cierto que se parte de un contrato de obra por ajuste o precio alzado (1593 CC), en que se parte de que la obra se realiza por un precio global ("alzado") que es - principio - invariable y que se pagará, también en principio, conforme al art. 1599 CC ; pero también lo es que se preven expresamente, en este tipo de contratos, "modificaciones en el proyecto" (art. 1593 CC ).

Las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato (art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral.. Tales alteraciones pueden ser necesarios (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarios (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el art. 1593 CC dispone que "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Consecuentemente son necesarios tres requisitos: 1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto "normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ("plano" entendido en sentido amplio). 2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto (plano, memoria, presupuesto,...). 3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste). 4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967, 28.2.1975 ,...), tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber "presenciado, vigilado y comprobado su ejecución", o "a su vista, ciencia y paciencia". SSTS. 3.7.1974, 25.1.1989, 3.7.1990, 21.7.1993 ), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

Solo de no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos (STS. 8.3.1989 )

Cuestión diferente son las obras adicionales o extraordinarias (que no es el caso), complementarias del proyecto, pero no necesarias o indispensables para su realización, pero deben seguir el régimen del art. 1593 CC .

Pues bien, de aquella prueba se infiere ineequívocamente que existieron trabajos extra cuyo importe se reclama, partiendo de que trata de un contrato de obra a precio alzado, atendidos los hechos básicos expuestos en el fundamento 2º de esta resolución, y así:

a) constan ejecutados (f. 117 y 118, y en ello coinciden todos los peritos que informaron), máxime cuando el mallado no era necesario; consta el tratamiento hidrófugo de las fachadas, según lo expuesto en los hechos básicos del fundamento 2º, en relación con la testifical Don. Rodolfo , Doña Estibaliz y Don. Samuel , que tampoco se revela como necesario; la colocación de vierteagas de "Rosagrés" supuso un incremento en la calidad y coste del material

b) fueron solicitados, aunque no por escrito, en todo caso la "Comisión" antedicha los conocía (testifical Don. Samuel ), lo que viene avalado por el hecho de que no eran necesarias suponían incremento del coste, lo quev resulta incompatible con una decisión unilateral del actor, mámime cuando existía una comisión de obras haciéndose las referidas ampliaciones a su vista sin que consten quejas sobre la ejecución, y las ampliadas beneficiaban a la demandada

c) no estaban incluidos en los contratos (no eran de las "detalladas" en los contratos de obra)

d) no se cuestiona su cuantificación de 160.229 ?, IVA incluido (hecho 10º.B contestación)

SEXTO.- En orden a la reconvención, la Sala, por las consideraciones expuestas no considera el informe del Sr. Ceferino , si bien, los defrectos existen, admitidos por el propio actor que los considera de acabado e incluso valorados por su perito en 23.080'13 ?, a cuya valoración ha de estarse, máxime cuando no consta ni desistimiento de la demandada (en el sentido del art. 1594 CC y como acción del actor ex art. 1124 CC ) ni abandono por el actor, atendidas las visicitudes en el desarrollo de la relación contractual. Lo cual supone la estimación parcial del recurso, en el sentido de condenar a la demandada a abonar al actor la suma de 168.664'46 ?, manteniéndose el resto de pronunciamientos, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 (" DIRECCION001 ") de GAVA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la referida apelante a abonar a D. Romeo La suma de 168.664'46 ?, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, sin especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.