Sentencia Civil Nº 716/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 439/2011 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/029845

A.mod.med.def.L2 439/11

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 815/10

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Recurrente: Luisa

Procurador/a: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Recurrido: Emilio

Procurador/a: OIHANA PEREZ VALCARCEL

SENTENCIA Nº: 716/2011

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a dieciocho de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los autos del procedimiento de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 815/10 , procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre: como parte apelante la demandada D.ª Luisa , representada por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa y dirigida por la Letrada Sra. Ana Quintana Burusteta, y como parte apelada, que se opone al recurso, el demandante D. Emilio , representado por la Procuradora Sra. Pérez Valcarcel y dirigido por la Letrada Sra. Rosa González González.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 24 de febrero de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Oihana Pérez Valcárcel, en nombre y representación de D. Emilio , contra Dña. Luisa , con Procuradora Dña. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas del divorcio en los siguientes términos:

1.- Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos del hijo Pio , con efectos desde el 17/12/2010, sin perjuicio de que el hijo pueda solicitar alimentos de sus progenitores en base a los arts. 142 y ss. del Código Civil .

2.- Se acuerda mantener a la demandada en el uso de la vivienda familiar, quedando extinguido dicho uso exclusivo cuando se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial, salvo que con anterioridad las partes procedieran a la venta de la vivienda.

No se hace expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 439/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Emilio contra D.ª Luisa y declara extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor de edad de ambos y mantiene a D.ª Luisa en el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, se alza la demandada, que alega error en la valoración de la prueba por ignorar el Juzgador de instancia que después de la suscripción del convenio regulador el hijo Pio se trasladó a la vivienda que fue domicilio conyugal, en la que reside con la Sra. Luisa , y que la demandada desconocía el contenido del convenio cuando lo firmó.

SEGUNDO.- Respecto a la eficacia de los convenios matrimoniales no ratificados judicialmente, en las anteriores Sentencias de esta Sección de fecha... RA 260/11, que se recoge 20 de enero de 2010 RA 208/09 que trascribe la sentencia apelada se dice :

"Según la doctrina y jurisprudencia imperante, la falta de ratificación del convenio regulador no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito "inter partes" como un negocio jurídico de derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil . Por tanto, el valor del convenio regulador de la separación, no aprobado judicialmente, es indudable, y así lo entiende también el Tribunal Supremo, al proclamar en sus sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998 , que: "No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico". En consecuencia, el convenio no homologado judicialmente, debe ser tomado en consideración como manifestación de voluntad de las partes, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 1255 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad"

Pues bien, en el caso la demandada apelante no adujo en el momento procesal oportuno la existencia de vicio del consentimiento y por tanto no puede tomarse en consideración la alegación que hace al respecto en el escrito de formalización del recurso de apelación que, por lo demás, está absolutamente carente de respaldo probatorio, pues no fue objeto de prueba, y obviamente la manifestación de parte no basta para considerar demostrada la existencia de vicio. De otra parte el único hijo del matrimonio es mayor de edad, consecuentemente, no procede entrar en el examen de su contenido en aras de la salvaguarda del interés del hijo de los litigantes.

En tales circunstancias, no puede prosperar la objeción que se formula a la validez del convenio, que es incuestionable.

TERCERO.- La declaración de la validez del convenio de modificación hace innecesario el examen de la otra cuestión que se suscita en el recurso, alimentos del hijo mayor de edad- pues en el convenio se acordó la extinción de la obligación del padre de abonar pensión de alimentos al hijo mayor de edad-.

No obstante, se considera oportuno que la modificación que introdujo en el art. 93 CC la Ley 11/1990 de 15 de octubre, que estableció la posibilidad de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad dentro de la litis matrimonial de nulidad, separación y divorcio, en aras de que la crisis matrimonial incidiese los menos posible en los alimentos, en modo alguno comporta que el proceso matrimonial sea cauce adecuado para la fijación de alimentos de los hijos mayores de edad cuando por cualquier circunstancia deciden retornar a la vivienda que fue domicilio familiar después de haber hecho vida independiente, siendo lo procedente en tal caso formular la reclamación de alimentos en procedimiento autónomo, y que la convivencia en el hogar familiar sin interrupción y falta de autonomía económica del hijo no son suficientes para el mantenimiento de la pensión de alimentos, pues el deber de alimentos de los padres para con los hijos no es ilimitado e incondicional respecto a los hijos mayores de edad, sino que está sometido a las prescripciones establecidas en los articulos 142 y ss, entre ellas, que la necesidad no provenga de falta de aplicación del alimentista.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa, en representación de D.ª Luisa , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, en los Autos nº 815/10, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0439 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 3 de noviembre de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.