Sentencia Civil Nº 716/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1320/2011 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00716/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009562 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1320 /2011

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 819 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Jesus Miguel

Procurador: FRANCISCA AMORES ZAMBRANO

Contra: Celestina

Procurador: ISABEL CALVO VILLORIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 19 de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 819/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jesus Miguel , representado por la Procuradora Doña Francisca Amores Zambrano.

De la otra, como apelada-impugnante-demandante Doña Celestina , representada por la Procuradora Doña Isabel Calvo Villoria.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Calvo Villoria, en nombre y representación de Dª Celestina , contra D. Jesus Miguel , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jesus Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Celestina escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije una pensión al mes de 400 euros por cada hijo o en su caso inferior a los 700 euros y se establezca que los gastos extras deban ser por mitad que el padre sea informado con carácter previo debiendo constar por escrito su autorización o aceptación y que se amplíe las visitas hasta el lues o primer día lectivo siguiente y en las vacaciones que corresponda a la madre los años pares la elección el período de verano y al padre ese mismo año la elección de las vacaciones de navidad y Semana Santa y para los impares a la inversa y y alega entre otras razones que no existen especiales necesidades recordando la carga hipotecaria que el padre asume al mes y destaca que se perciben 4449 euros al mes siendo el dinero disponible de poco más de 4100 euros al mes y destaca que el padre cada mes abona de hipoteca 873,57 euros debiendo afrontar el pago de su alquiler de 750 euros mensuales y se pide que los gastos extraordinarios requieran la previa información y aprobación escrita del padre y pide que el reintegro de los niños sea al colegio y guardería .

Por su parte Doña Celestina pide que se desestime el recurso y pide que la pensión se abone desde la fecha de la interposición de la demanda y alega entre otras razones que si bien los ingresos que percibe por la preparación de licenciados en Derecho y como docente no son fijos lo cierta es que contribuyen a aumentar su capacidad económica y destaca que la interesada percibe 1416,83 euros recordando que Javier acude a un colegio concertado que supone 90 euros al mes más gastos de seguro, libros material y Diego acude a guardería por la que se abonan 295 euros mensuales, gastos de reserva y seguro de accidente y discrepa de la modificación en las visitas alegando el hecho de madrugar más los niños instando la pensión desde la fecha de la demanda por aplicación del artículo 148 del CC ..,

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con los hijos comunes de 6 y 3 años de edad como nacido el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2009.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada en su primer punto si tenemos en cuenta que dicha ampliación sin duda ha de reforzar la relación paterno-filial sin que los alegatos de la parte apelada carente de la mínima prueba- en los términos del artículo 217 de la LEC .., tengan virtualidad alguna a estos efectos por cuanto es claro que la permanencia de los hijos con el padre en el domingo o día festivo en un puente unido al fin de semana correspondiente, incluyendo la pernota afianza aquellos lazos entre el padre y los hijos , sin que pueda estimarse que dicha medida que además involucra con mayor intensidad al padre en el área escolar de los niños pueda suponer riesgo o peligro alguno para los memores , antes al contrario considerando que dicha prolongación es beneficiosa para el desarrollo armónico y equilibrado de los hijos comunes por lo que en este punto procede estimar el recurso que se formula y revocar en parte la sentencia recurrida.

No procede sin embargo acoger la pretensión que se articula también en orden a la diferente configuración del sistema de las visitas en el período vacacional considerando que el régimen de comunicaciones y encuentro fijado en la sentencia, sin duda, favorece la igualdad de las partes en el reparto de los tiempos de ocio y vacación a disfrutar por los niños con los respectivos progenitores de forma que el calendario previamente fijado por la Juzgadora a quo permitirá a las partes las previsiones adecuadas para el disfrute de aquellos tiempos evitando en todo caso el siempre disfuncional reparto por sistema de elección a cargo de cada progenitor en tanto en cuanto las discrepancias, oposiciones y diferencias entre uno y otro en la elección de aquellos abocan en líneas generales a un entorpecimiento del sistema evitando el normal desenvolvimiento de las visitas , y todo ello claro está sin perjuicio de los acuerdos que en este punto puedan alcanzar las partes en el beneficio del siempre prioritario interés del menor.

TERCERO.- Se discute por ambas parte la pensión de alimentos de los hijos comunes instando el padre su reducción y la madre pretende que la pensión se retrotraiga en sus efectos hasta la fecha de la interposición de la demanda.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de 1400 euros por ambos hijos si tenemos en cuenta entre otros datos que la ahora apelada tiene una actividad laboral por la que percibe según la nómina incorporada a los autos un importe de 1477,76 euros al mes , con un rendimiento neto en la declaración fiscal del año 2009, según los datos de la Administración Tributaria de 30.356,29 euros y una cuota resultante de la autoliquidación de 3620,42 euros , lo que sitúa sus ingresos en un promedio superior a los 2. 000 euros al mes y certificando, en este sentido, su empresa empleadora que el salario neto mensual asciende a 1416,83 euros con dos pagas extraordinarias del mismo importe de 1567,24 euros cada una de ellas, en los meses de junio y diciembre , referido todo ello al año 2011 debido a las circunstancias económicas por las que atraviesa la empresa . La Sala no desconoce y valorada por ello también que la interesada ha de tener personal de servicio doméstico dada su actividad laboral fuera del hogar familiar.

Hay que recordar en este punto, que en orden a las necesidades de los comunes descendientes, el menor Javier acude a un colegio cuyo coste anual asciende a 950 euros , siendo los recibos al mes de 95 euros constando que el recibo del centro al que acudía Diego importaba una cuantía de 295 euros mensuales uniendo a todo ello lógicamente que los hijos generan los gastos propios y habituales de los niños de su edad.

El Tribunal tiene en cuenta también y así lo valora y sopesa que ambos interesados afrontan el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar - cuyo uso y disfrute se atribuyó a la madre, como progenitora custodia - que asciende a 1747 euros al mes .

En lo que concierne a los ingresos del obligado al pago ha de valorando que el ahora recurrente tiene nóminas de 4109,74 euros, 4108,52 euros a lo que añadir el prorrateo de las pagas extraordinarias y además asume el pago del alquiler de 750 euros al mes, con el que se cubren sus necesidades de alojamiento, sin que en la información facilitada por el CGPJ conste que el mismo haya tenido actividad alguna como docente en el año 2011aunque si percibió algunos ingresos en el año 2010 siendo así que su declaración fiscal en el año 2009 arrojó un rendimiento neto de 77.343,66 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 21.308,62 euros lo que sitúa sus ingresos en un promedio de unos 4600 euros al mes.

Pues bien, valorando todos los datos en su conjunto la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias examinadas establecer una pensión a favor de los hijos de 550 euros al mes para cada uno de ellos que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia apelada, debiendo fijarse para toda la anualidad del 2012 el importe de 563,20 euros, y operando la próxima actualización el 1 de enero de 2013, debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho por lo que no procede su reclamación.

En orden a la solicitud que formula la impugnante ha de ser estimada su impugnación dado que la aplicación del artículo 148 del CC ..,, determina en interés de los alimentos de los hijos comunes su retroacción a la fecha de la interposición de la demanda debiendo recordar en todo caso que se habían solicitado por Otrosi segundo Medidas Provisionales en el escrito rector del procedimiento y en dicha pieza se acuerda la terminación de las Medidas provisionales por carencia sobrevenida del objeto, y ello sin perjuicio del cómputo de las cantidades que por tal concepto y naturaleza hubieran podido ser ya abonadas.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada, y sin que proceda hacer revocación en lo tocante a los gastos extraordinarios matizando únicamente dicha medida en el sentido de que los gastos que como tales carezcan de la necesidad y urgencia que así lo impida, han de ser comunicados fehacientemente y de modo fidedigno al interesado a los fines de que éste pueda mostrar su aquiescencia u oposición de modo inequívoco a la reclamación , pero sin que se precise la exigencia de formalidad concreta o modalidad específica alguna en dicha comunicación a los fines de no entorpecer u obstaculizar el desenvolvimiento normal de aquellas situaciones que en todo caso han de desarrollarse en un clima de comunicación y flexibilidad en el beneficio siempre prioritario de los hijos comunes.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Jesus Miguel y la impugnación formulada por Doña Celestina contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 819/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que se amplía el régimen de visitas de fines de semana alternos reconocido al padre hasta el lunes por la mañana ( o primer día lectivo siguiente para el caso de puente o día festivo posterior al domingo) en el que D. Jesus Miguel reintegrará a sus hijos al centro escolar o guardería.

Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos de 550 euros al mes para cada uno de ellos que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia apelada, debiendo fijarse para toda la anualidad del 2012 el importe de 563,20 euros, y operando la próxima actualización el 1 de enero de 2013, debiendo entender consumidos los alimentos que ya se hubieren satisfecho por lo que no procede su reclamación.

La vigencia de esta medida se retrotrae a la fecha de la interposición de la demanda y ello sin perjuicio del cómputo de las cantidades que por tal concepto y naturaleza hubieran podido ser ya abonadas, matizando la sentencia en los términos que se contienen en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.