Sentencia Civil Nº 716/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 340/2010 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 254/2007 por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm 843/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña María Isabel Campillo García en nombre y representación de don Remigio , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente. La procuradora doña Isabel Soberón García Enterría en nombre y representación de doña María Dolores . La procuradora doña María del Carmen Ortíz Cornago en nombre y representación de don Jesús Ángel y don Baltasar . El procurador don Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de doña Eva y don Feliciano . El procurador don Vicente Arche Rodríguez en nombre y representación de doña Ofelia , doña Asunción , doña Eugenia , doña Milagros , don Pedro y don Jose Luis . La procuradora doña María del Carmen Ortíz Cornago presentó escritos en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.-La procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de don Jesús Ángel y don Baltasar interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Blas , doña Eva , doña Carmela , don Gregorio , don Remigio , don Feliciano , doña María Dolores , y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: '... 1º) Declarar el incumplimiento doloso por parte de los demandados don Gregorio , don Remigio , don Feliciano , doña María Dolores y doña Eva del contrato de 12 de Junio de 2003, dirigido a la reordenación del patrimonio familiar.

2°) Condenar a los demandados al cumplimiento del contrato de 12 de Junio de 2003 en sus propios términos, debiendo a tal fin proponer e impulsar en el seno de los órganos sociales de ALCOTAN, S.L. y AGROCINEGETICA GUADARRANQUES, S.L. acuerdos precisos para dejar sin efecto la escisión parcial de ALCOTAN, S.L. acordada el 29 de Junio de 2004, mediante la absorción de AGROCINEGETICA GUADARRANQUES S.L. por ALCOTAN, S.L., con transmisión en bloque a ésta del patrimonio previamente escindido, procediéndose seguidamente en la forma prevista en el contrato de referencia.

3°) Condenar a los demandados, para el caso de que no sea posible el cumplimiento del contrato conforme al pedimento anterior, al cumplimiento del mismo contrato de 12 de Junio de 2003 mediante la transmisión a los demandantes de todas las participaciones sociales de aquéllos en la sociedad ALCOTAN, S.L., representativas del 75,29% del capital siguientes condiciones:

a) El precio global será de 4.748.318,41 euros, correspondientes a un valor total del cien por cien de la sociedad de 6.306.705,29 euros, de los cuales 5.311.444,47 euros corresponden al valor de la finca DIRECCION000 según el contrato de 12 de Junio de 2003 y 995.260,82 euros al 'activo circulante' en ALCOTAN, S.L. después de la escisión acordada, debiendo abonarse aquel precio global a cada uno de los demandados en proporción a sus participaciones sociales.

b) La expresada cantidad de 995.260,82 euros deberá estar en la tesorería de ALCOTAN, S.L. a la fecha de formalizarse la compraventa de participaciones sociales de ALCOTAN, S.L., y las restantes partidas del balance con influencia en el valor de la compañía deberán ser, cuando menos, como las que figuran en el balance de escisión sometido a la Junta General de 29 de Junio de 2004 y acompañado como documento n° 30 de esta demanda.

c) Los demandados serán responsables solidariamente, en proporción al porcentaje total de capital a trasmitir del 75,29%, y frente a mis mandantes de aquellas contingencias y pasivos o gravámenes ocultos que, no estando reflejados en el citado balance de escisión, se derivasen o fueran consecuencia de hechos acaecidos con posterioridad al 1 de Julio de 2003 y con anterioridad a la fecha de transmisión de las participaciones sociales convenida en el contrato de 12 de Marzo de 2003.

4º) Condenar en todo caso a los demandados a proponer e impulsar en el seno de los órganos sociales de ALCOTAN, S.L. los actos y acuerdos precisos para asegurar a don Baltasar y don Jesús Ángel la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de la finca DIRECCION000 , con independencia del momento en que se materialicen, en su caso, los actos y operaciones societarias objeto de los dos pedimentos anteriores.

5°) Condenar a los demandados don Gregorio , don Remigio , don Feliciano , doña María Dolores y doña Eva , con carácter solidario, a indemnizar a los actores por mitades, la totalidad de los daños y perjuicios que les ocasione el incumplimiento doloso por parte de aquéllos de las obligaciones contractuales a que se refiere el pedimento 4° anterior, cuya liquidación se hará en ejecución de sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las siguientes bases: desde el 1 de Julio de 2003 y hasta el momento en que se reponga a los actores en la posesión, uso y disfrute de la finca DIRECCION000 , se devengará por los demandados en favor de los actores una cantidad anual igual al 2% del valor total de la finca DIRECCION000 conforme al contrato de 12 de Junio de 2003, ascendiendo por tanto dicha cantidad anual a la suma de 106.228, 89 euros, que, 15 de Marzo de 2005 hacen un total, por este concepto, de 199.070, 03 euros; todo ello sin perjuicio de que, una vez cumplido el contrato de 12 de Junio de 2003 en los términos de los pedimentos 2° o, en su caso, 3°, proceda la liquidación de otros daños y perjuicios en ulterior juicio de conformidad con lo dispuesto en el art. 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

6°) Condenar a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y, quienes se opusieren a la presente demanda, al pago de las costas del juicio.

2.-El procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de doña Eva , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '... se desestimen íntegramente las pretensiones de los actores, declarando su temeridad y mala fe y condenándoles a satisfacer íntegramente el pago de las costas de este pleito'.

El procurador don José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en nombre y representación de don Gregorio , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '...desestimando íntegramente la demanda interpuesta en todos sus pedimentos, por no existir obligación alguna incumplida, absuelva a mi representado de los mismos, y todo ello, con condena expresa en costas a los demandantes'.

La procuradora doña María Jesús González Díaz, en nombre y representación de don Blas , contestó a la demandada exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia pro la que: '...se absuelva a mi mandante, con imposición de las costas a la actora'.

La procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de doña Carmela , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '...procede desestimar íntegramente la demanda respecto a doña Carmela , todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

La procuradora doña Isabel Campillo García, en nombre y representación de don Remigio , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia: '... desestimando íntegramente las pretensiones de los actores con expresa condena a todas las costas del procedimiento por su manifiesta temeridad y mala fe.

La procuradora doña Isabel Soberón García Enterría, en nombre y representación de doña María Dolores , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que: '... desestimen íntegramente las pretensiones de los actores, absolviendo de todas ellas a mi mandante, y condenándoles a satisfacer íntegramente el pago de las costas de este pleito'.

El procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de don Feliciano , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que: '...se desestimen íntegramente las pretensiones de los actores, declarando expresamente su temeridad y mala fe y condenándoles a satisfacer íntegramente el pago de las costas de este pleito'.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en fecha 23 de febrero de 2006, se dictó auto en el que se recoge el extremo planteado en la Audiencia Previa de falta de legitimación pasiva respecto de doña Carmela y de don Blas , en cuya parte dispositiva se cuerda el sobreseimiento del presente proceso respecto de ambos, teniéndoles por apartados del mismo.

En fecha 13 de marzo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, dictó Auto en cuya parte dispositiva consta: '...1.- Se declara terminado el proceso ORDINARIO seguido a instancia de don Jesús Ángel y don Baltasar contra don Blas , doña Eva , doña Carmela , don Gregorio , don Remigio , don Feliciano y doña María Dolores , respecto a doña Carmela y don Blas , continuándose dicho procedimiento respecto a los demás demandados, concretándose el objeto del proceso a 6° del SUPLICO DE LA DEMANDA, acordándose el sobreseimiento respecto a las pretensiones que figuran con los ordinales 2°, 3°, 4° y 5° del suplico de la demanda.

2. - Sin hacer expresa imposición de costas'.

Por la procuradora doña María del Carmen Ortíz Cornago, se presentó escrito solicitando en el mismo la acumulación al procedimiento ordinario nº 843/2005 la de los autos de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, con el nº 191/2006, ordenando se continúen sustanciándose ambos procesos en un mismo procedimiento y se decidan en una misma sentencia.

El procurador don José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en nombre y representación de don Gregorio , presentó escrito de fecha 8 de mayo de 2006, oponiéndose a la acumulación solicitada de contrario.

La procuradora doña Isabel Soberón García Enterría, en nombre y representación de doña María Dolores , presentó escrito en fecha 10 de mayo de 2006, oponiéndose a la acumulación solicitada de contrario.

El procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de don Feliciano y de doña Eva , presentó sendos escritos en fecha 17 de abril de 2006 oponiéndose a la solicitud de acumulación solicitada de contrario.

El procurador don José Antonio Vicente Arche Rodríguez, en nombre y representación de don Gregorio , presentó escrito en fecha 8 de mayo de 2006, oponiéndose a la acumulación solicitada de contrario.

La procuradora doña Isabel Campillo García, en nombre y representación de don Remigio , presentó escrito de fecha 10 de mayo de 2006, oponiéndose a la acumulación solicitada de contrario.

El Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2006 dictó Auto en cuya parte dispositiva acuerda: '... No ha lugar a la acumulación solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago en nombre y representación de don Jesús Ángel y don Baltasar , respecto del Juicio Ordinario 191/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas en este incidente a la solicitante'.

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número nº 62 de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: '...Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago en nombre y representación de don Jesús Ángel y don Baltasar , absuelvo de su pretensiones a doña Eva y don Feliciano , representados por el procurador Sr. Ruigómez Muriedas, a don Gregorio , representado por el procurador Sr. Vicente-Arche Rodríguez, a doña María Dolores representada por la procuradora Sra. Campillo García, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: '...Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha por el Juzgado 1ª Instancia e Instrucción núm. 62 en los autos, debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución y, así:

1) Estimamos íntegramente la demanda promovida por don Jesús Ángel y don Baltasar , declarando el incumplimiento doloso por parte de los demandados doña María Dolores , doña Eva , don Gregorio , don Remigio y don Feliciano del contrato de 12/6/2003 dirigido a la reordenación del patrimonio familiar. Condenándoles a estar y pasar por este pronunciamiento.

2) Imponemos las costas de Primera Instancia a los demandados, no se formula especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Que mediante Auto de fecha 20 de mayo de 2008, se procedió a aclarar la Sentencia en el sentido de: corregir la parte dispositiva de la misma de la siguiente forma, dónde dice: 'se revoca en parte', debe decir: se revoca íntegramente'.

En fecha 4 de febrero de 2009 se dictó Auto por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial en cuya parte dispositiva consta: '...La Sala acuerda: No haber lugar a nueva aclaración o complemento de la sentencia dictada por esta Sala en el presente rollo con fecha 25 de febrero de 2008 '.

TERCERO.- 1.- Contra la expresada sentencia preparó recursos de casación y extraordinario por infracción procesal la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, como representación procesal de doña María Dolores . en escrito presentado el 13 de febrero de 2009,argumentando el recurso extraordinario por infracción procesalen los siguientesmotivos:

Primero: Infracción del art. 496.1.3 LEC , art. 400.1 y 2 222 en relación con el 421.1 y 43 de la LEC , así como de lo dispuesto en los artículos 76 y 78 de la LEC .

Segundo.- Infracción del art. 218.2 LEC y 469.2.2 LEC .

El recurso de casación, lo argumentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción ordinal 3 del art. 477.2 LEC por infracción del art. 1261.2º en relación con el 1273 y 1445 y 1281 del Código Civil .

Segundo.- Infracción del ordinal 3 art. 477.2 LEC , infracción del art. 1445 en relación con el 1447 y 1281 del Código Civil .

Tercero.- Infracción del ordinal 3 art. 477.2 LEC , infracción del art. 1451 del Código Civil .

La procuradora doña María Isabel Campillo García como representación procesal de don Remigio , preparórecurso de casacióncontra la mencionada sentencia en escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2009,argumentando el mismo en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del art. 477 de la LEC .

Segundo.- Infracción del motivo 3º del apartado 2º del Art. 477 LEC .

Asimismo, contra la expresada sentencia preparó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal el procurador don Vicente Ruigómez Muriedas como representación procesal de doña Eva y don Feliciano , en escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2009, argumentandoel recurso extraordinario por infracción procesal en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del ordinal 2º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC . y 218 LEC .

Segundo.- Infracción del ordinal 3º apartado 1 del art. 469 LEC ., art. 43 LEC y vulneración de los números 2 , 3 y 4 del artículo 78 en relación al artículo 400.2 de dicho cuerpo legal .

Tercero.- Infracción del ordinal 3º del apartado 1 del art. 469 LEC .

Cuarto.- Infracción del ordinal 4º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC .

Quinto.- Infracción del ordinal 4º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC . en relación a su disposición 16ª.

El recurso de casación lo argumentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC . por inaplicación de los artículos 1261-2 º, 1273 , 1447 y por aplicación indebida del art. 1281 del Código Civil .

Segundo.- Infracción del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC . por aplicación indebida del artículo 1281 del Código Civil .

Tercero.- Infracción del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC . por aplicación indebida del art. 1124 del Código Civil .

El procurador don José Antonio Vicente Arche Rodríguez preparó recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la mencionada sentencia y en nombre y representación de doña Ofelia , doña Asunción , doña Eugenia , doña Milagros , don Jose Luis y don Pedro , en escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2009.

El recurso por infracción procesal lo argumentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del art. 469.1.3 LEC., 400 en relación con el 222 y 43 de la LEC y 76 y 78 de la LEC .

Segundo.- Infracción del art. 218.2 LEC al amparo del art. 469.1.2º LEC .

El recurso de casación lo argumentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del ordinal 3 del art. 477.2 , 1261.2º en relación con el 1273 y 1445 y 1281 del Código Civil .

Segundo.- Infracción del ordinal 3 del art. 477.2 , 1450 en relación con el 1447 y 1281 del Código Civil .

Tercero.- Infracción ordinal 3 del art. 477.2 , 1451 del Código Civil , 1124 Código Civil .

En fecha 18 de febrero de 2009, la procuradora doña María del Carmen Ortíz Cornago, presentó escrito en nombre y representación de don Jesús Ángel y don Baltasar en cuyo suplico solicita se dicte resolución por la que declare no haber lugar a tener por preparados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal anunciados por las representaciones procesales de doña María Dolores , don Feliciano , doña Eva , don Remigio y doña Ofelia y sus hijos mediante los escritos presentados el 13 de febrero de 2009.

El procurador don Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de doña Eva y don Feliciano , presentó escrito en fecha 6 de marzo de 2009, solicitando en el suplico del mismo se tenga por promovido incidente de nulidad de actuaciones y, tras los trámites que procedan, acuerde remediar las infracciones procesales en el denunciadas, incluida, en su caso, la reposición de las actuaciones al momento en que se produjeron. Por otrosí solicitó para el supuesto de que no se admitiera o se denegara la nulidad de actuaciones instada mediante este escrito se deja expresa constancia de la invocación formal de la vulneración producida.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª en Auto dictado en fecha 13 de abril de 2009 , en su parte dispositiva consta: '...Se tienen por NO preparados los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal contra la sentencia dictada fecha 25-2-2008 en grado de apelación en el presente juicio, no habiendo lugar, por tanto, a la remisión de los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni al emplazamiento de las partes'.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 14 de septiembre de 2010 , La Sala acuerda:

1°) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de doña María Dolores , contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación n° 254/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 843/2005 del Juzgado de Primera Instancia n° 62 de Madrid.

2°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Remigio contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación n° 254/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 843/2005 deI Juzgado de Primera Instancia n° 62 de Madrid.

3°) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de doña Eva y don Feliciano , contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación n° 254/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 843/2005 del Juzgado de Primera Instancia n° 62 de Madrid.

4°) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de doña Ofelia , doña Asunción , doña Eugenia , doña Milagros , don Pedro y don Gregorio , contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación n° 254/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n° 843/2005 del Juzgado de Primera Instancia n° 62 de Madrid y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. La procuradora doña María del Carmen Ortíz Cornago, en nombre y representación de don Jesús Ángel y don Baltasar presentó escrito de impugnación a los mismos.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.Francisco Javier Orduña Moreno,

Fundamentos

PRIMERO.-1. La Sentencia que es objeto de los recursos interpuestos por los demandados versa sobre el incumplimiento de un contrato de reorganización del patrimonio familiar. Esta resolución, revocando la de instancia, estima que el acuerdo realizado entre las partes tiene una auténtica naturaleza contractual y obligacional, para lo cual realiza una labor interpretativa de lo estipulado en el mismo y, además, valora los medios de prueba practicados.

2. En el plano estrictamente procesal, desestima la pretensión de los actores, hoy recurridos, de acumulación de autos que se planteó como un motivo generador de nulidad de actuaciones. Se estima que la pretensión de resolución de este contrato por incumplimiento de los demandados, hoy recurrentes, al enajenar la sociedad 'Alcotan, S.A.' integrante del patrimonio familiar cuyo enjuiciamiento es objeto de un segundo procedimiento ajeno a éste, no pudo plantearse en el primer procedimiento pues, aunque se conocía la oferta de compra de la sociedad en el momento de presentar la demanda origen de estos recursos, la transmisión se produjo después. De esta forma, la posterior introducción de estos hechos en nuestro proceso, constituiría un auténtico cambio de la demanda prohibido por el principio de lamutatio libelli.En el análisis de esta cuestión, la Audiencia acepta el razonamiento del juez de instancia referido a que el efecto de sentencias con fundamentos o pronunciamientos contradictorios incompatibles o mutuamente excluyentes se evitaría mediante la excepción de litispendencia, si bien se trataría de una litispendencia que no provocaría el sobreseimiento del proceso posterior sino mero efecto vinculatorio -litispendencia impropia o prejudicial-, en la medida en que, en el caso de estimar que ha existido un auténtico incumplimiento del contrato en este procedimiento, en el segundo proceso se podría seguir examinando la eficacia resolutoria del contrato y las indemnizaciones solicitadas sin que se produzcan pronunciamientos contradictorios.

Recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por doña María Dolores y por doña Ofelia , doña Asunción , doña Eugenia , doña Milagros , don Pedro y don Gregorio .

SEGUNDO.-1. Dichos recursos denuncian las mismas infracciones y presentan un contenido similar. Ambos se articulan en dos motivos.

En el motivo primero,al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 LEC , se denuncia la infracción de los artículos 400.1 y 222.2 en relación con los artículos 421.1 y 43, así como de lo dispuesto en los artículos 76 y 78 todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los impugnantes discrepan del razonamiento de la Sentencia referido a que la litispendencia enervadora de la petición de acumulación no provoque el sobreseimiento del segundo proceso, al tratarse de una litispendencia claramente preclusiva. Esta afirmación se basa en que los hechos constitutivos de la pretensión que dio origen el segundo proceso eran ya conocidos en el primero por lo que se debió motivar la aplicación del art. 400. LEC -preclusión de alegaciones- y el sobreseimiento de este segundo proceso.

El motivo segundo, al amparo del ordinal 2° del artículo 469.1 LEC , acusa infracción del artículo 218.2 LEC . Se denuncia una motivación arbitraria de la Sentencia contraria a la lógica, al razonar sobre la posible indeterminación de la tesorería de las sociedades que nacerían fruto de la escisión propuesta. La Audiencia rechaza esta indeterminación que constituye el verdadero núcleo de la cuestión litigiosa en la medida en que sirve a los recurrentes para sostener que el documento firmado por las partes en litigio contenía meros tratos preliminares susceptibles de necesarios convenios posteriores; al estimar que como lo realmente pactado fue la escisión de la sociedad 'Alcontan S.A.' en tres sociedades 'Alcotán 1', 'Alcotan 2' y 'Alcotán 3', correspondiendo a cada una de estas nuevas sociedades la adjudicación de una finca, la atribución de la tesorería vendrán determinada por la que corresponda a cada una de las fincas. Se denuncia por los recurrentes que la sentencia no ha tenido en cuenta la distinción que existe entre la propia sociedad y sus activos. Además en el documento firmado por las partes nada se dice de cómo debe realizarse el reparto de los activos al establecerse que se haga en la forma que se estime más conveniente. Por último consideran que la incidencia de esta indeterminación no puede resolverse acudiendo a la cláusula del documento referida a la sumisión a los Tribunales de Madrid en la medida en que se estaría suplantando la voluntad de las partes.

En el presente caso, los motivos de ambos recursos deben ser desestimados.

2.En relación al primer motivo debe señalarse las siguientes consideraciones.

En primer término, los recurrentes carecen de legitimación para recurrir un pronunciamiento de la Sentencia que desestima un motivo de apelación planteado por la adversa, denegando la petición de acumulación de procesos. La desestimación de la acumulación era precisamente la postura sostenida por los ahora recurrentes.

En segundo término, los razonamientos que se cuestionan de la decisión de la Audiencia, en concreto el referido a la no apreciación de una auténtica litispendencia con efecto preclusivo, únicamente podría producir efectos en el segundo procedimiento en donde, de aceptarse su planteamiento, se podría acordar el sobreseimiento de las actuaciones. Sin embargo los recursos que se examinan tienen su origen en el inicial procedimiento y evidentemente el órgano de apelación carecería de competencia tomar esa decisión.

3. En el segundo motivo, la denuncia de motivación arbitraria se hace extensiva a la interpretación literal del documento al no haberse valorado otros aspectos que figuran en el mismo que evidenciarían, siguiendo este criterio hermeneútico, el carácter no obligacional del documento. Estos aspectos se concretan en la distribución de la tesorería, que según la cláusula segunda párrafo sexto se haría en la forma que se estime más conveniente. Además se destaca las variaciones que sobre lo pactado se han realizado en muchas operaciones posteriores firmadas por los propios recurridos y que afectan a su precio discrepando de la afirmación que realiza la Sentencia en el sentido de que se trata de circunstancias que varían mínimamente lo acordado.

En realidad, el contenido del motivo se imbrica en la valoración de la cuestión de fondo a examinar en el recurso de casación, particularmente en el análisis de la interpretación y ejecución del contrato. En todo caso, los recurrentes denuncian arbitrariedad en ciertas apreciaciones fácticas que no resultan relevantes para la decisión del litigio y la compresión global de la ratio decidendi de la Sentencia y cuya referencia se encuentra en orden a la valoración de la validez y la eficacia obligacional del meritado contrato.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por doña Eva y don Feliciano .

TERCERO.- 1. Dicho recurso se articula en cinco motivos.En el primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC y citando como infringido el artículo 218 LEC , se denuncian dos defectos de incongruencia omisiva. El primero tiene que ver con el Auto aclaratorio de la Sentencia recurrida de 20 de mayo de 2008 que rectificando el inicial fallo de revocación parcial acordó la revocación íntegra de la Sentencia de instancia. La segunda denuncia se refiere a la no inclusión en el fallo de la desestimación de la petición de nulidad de actuaciones planteada por el recurrente en apelación con motivo de la posible estimación de la acumulación de autos.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3° del artículo 469.1 LEC , se denuncia la indebida aplicación del articulo 43 LEC sobre prejudicialidad civil y los números 2 , 3 y 4 del artículo 78 en relación con el art. 400.2 del mismo texto legal . En su contenido se viene a reproducir la denuncia que han hecho los otros recurrentes sobre la apreciación de litispendencia impropia o prejudicialidad, razonamiento que ha servido a la Audiencia para desestimar la acumulación de autos pedida por la adversa.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 3° del articulo 469.1 LEC , se denuncia la indefensión producida por la inadmisión de una determinada prueba documental.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4° del artículo 469.1 LEC , se denuncia la vulneración del principio de inmediación en la apreciación de la prueba testifical realizada por la Audiencia.

En el motivo quinto, al amparo del ordinal 4° del art 469.1 LEC , se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución .

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. En relación con el primer motivo conviene señalar que aunque la Sentencia de Apelación revoca íntegramente la Sentencia dictada en Primera Instancia, que había desestimado la demanda; la posibilidad de acumulación de autos y su incidencia anulatoria no habría de tener un necesario reflejo en el fallo pues no altera la revocación íntegra de la sentencia de instancia, al acoger las pretensiones planteadas en la demanda. Tampoco provoca ningún perjuicio a la parte recurrente pues no se ha hecho especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

3.En relación al segundo motivo, la desestimación se remite a lo ya fundamentado en los recursos anteriores.

4.En el tercer motivo, hay que señalar que la Sala analiza la relevancia de esta omisión probatoria en el resultado del pleito, quedando suficientemente acreditados los hechos con las pruebas practicadas. En cualquier caso, se debía haber cumplido con las exigencias de denuncia del artículo 469.2 de la LEC , sin que en el presente caso se haya solicitado el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia para la aportación y examen de los mismos.

5.En el motivo cuarto carece de fundamentación pues si lo que denuncia es la valoración que se ha realizado de la prueba testifical de doña Ruth , por su presunta parcialidad, se trata de una facultad del Tribunal y sus conclusiones, más allá de no ser favorables a lo postulado por el recurrente, no son arbitrarias. Además no ha sido el único medio probatorio valorado por la sentencia. Si, por el contrario, lo que se denuncia es la vulneración del principio de inmediación al no poder presenciar directamente las pruebas, dicha tesis carece de sustento desde que las vistas se graban en su integridad; además de que el cauce elegido sería equivocado por ser una infracción propia del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC .

6. El quinto y último motivo adolece de falta de claridad y de excesiva generalidad, cuestionándose la fundamentación de la Sentencian de forma similar a la ya vista en los anteriores recursos. (motivo segundo).

Recursos de casación.

CUARTO.- 1.El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña María Dolores se articula en tres motivos.

En el primero, por el cauce erróneo del ordinal 3° del artículo 477.2 LEC , se denuncia la infracción del artículo 1261.2 en relación con los artículos 1273 , 1445 y 1281, todos del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta - SSTS de 10 de octubre de 1997 y 30 de enero de 2008 -. En este motivo el recurrente sostiene, frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, que el documento de 12 de marzo de 2003 adolece de indeterminación en cuanto a su objeto, con apoyo en la literalidad de la cláusula que establece que la tesorería, valores y activos de la sociedad que se escinde se adjudicaran a las nuevas sociedades en la forma que se estime más conveniente. La vulneración del artículo 1281 del Código Civil , sin distinguir cual es el apartado denunciado, se justifica porque la Sentencia concluye que tal extremo es una circunstancia accesoria que puede solventarse en cuanto a su ejecución acudiendo a la solución pactada de acudir a los Tribunales de Madrid, apartándose de la literalidad del documento. Concluye el recurrente, con apoyo en la doctrina de las dos Sentencias de esta Sala que cita y que se refieren a supuestos fácticos diferentes, que existe la indeterminación denunciada al ser necesario realizar un nuevo convenio para determinar el concreto objeto del contrato.

En el motivo segundo, por el cauce erróneo del ordinal 3° del artículo 477.2 LEC , se denuncia la vulneración del artículo 1445 del Código Civil en relación con el artículo 1447 y 1281 del mismo texto legal y la jurisprudencia que lo interpreta - SSTS de 22 de diciembre de 2000 y de 22 de febrero de 1968 -. En este motivo se denuncia que en el documento litigioso falta la determinación del precio, cuya concreción dependía de lo que se hiciera en relación a la tesorería de la sociedad.

En el motivo tercero,que igualmente se articula por el ordinal 3° del articulo 477.2 LEC , se denuncia la infracción del artículo 1451 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial sobre los tratos preliminares, contenida en las SSTS de 30 de enero de 2008 y 3 de junio de 1998 . Este motivo, a modo de corolario de los anteriores, viene a denunciar que como no se han concretado ni se pueden concretar los elementos esenciales para lo que sería necesario un nuevo convenio, el documento no puede tener la consideración de auténtico contrato ni puede aludirse a un incumplimiento doloso ya que no hay obligación contractual que incumplir.

2.El recurso de casación interpuesto por doña Ofelia , doña Asunción , doña Eugenia , doña Milagros , don Pedro y don Gregorio coincide sustancialmente con el anterior.

El primer motivocuyo encabezamiento es idéntico, concreta el error en la interpretación, ex articulo 1281 CC , en la literalidad de la cláusula del documento que establece que la tesorería, valores activos y pasivos de la sociedad que se escinde se adjudicaran a las nuevas sociedades en la forma que se estime más conveniente y la apreciación que hace la Sentencia de tratarse de una circunstancia accesoria a los principales compromisos asumidos.El motivo segundose diferencia del recurso anterior en que se cita como infringido el artículo 1450 del Código Civil en vez del artículo 1445 del mismo texto legal y el motivo terceroen que se introduce como infringido la indebida aplicación del artículo 1124 del Código Civil .

3. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Eva y don Feliciano se articula en tres motivos.

En el primero, al amparo del ordinal 2° del artículo 477.2 LEC , se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 1261.2 °, 1273 , 1447 y por aplicación indebida del artículo 1281 del Código Civil y de la jurisprudencia relativa a estos preceptos. El recurrente cuestiona lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada, aludiendo a una incorrecta interpretación del documento firmado el 12 de junio de 2003, pues del mismo se evidencia que no fue concretado el objeto del contrato. El motivo segundo del recurso, al amparo del mismo ordinal 2°, reproduce el contenido del primero, limitando la infracción al artículo 1281 del Código Civil .

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2° del artículo 477.2 LEC , se denuncia la infracción del artículo 1124 CC y la jurisprudencia sobre dicho precepto. Se denuncia el cambio de la acción ejercitada, al ejercitar los actores en un procedimiento posterior la acción resolutoria del contrato y pretender la acumulación de autos.

Este motivo debió inadmitirse, porque pese a la cita formal de un precepto de naturaleza sustantiva, se denuncia una infracción de carácter procesal, como es la del principio de la mutatio libelli por cambio de acción y, en cualquier caso, aunque no se aprecie que la infracción tiene carácter procesal, tampoco existiría legitimación para recurrir al tratarse de un pronunciamiento que rechazó la petición de acumulación de procesos solicitada de adverso, resolución por tanto favorable al ahora recurrente.

4.El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Remigio aparece articulado en dos motivos.

En el motivo primero, por el cauce erróneo del ordinal 3° del artículo 477.2 LEC , denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencia! de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el valor interpretativo de los contratos efectuado en la instancia, incólume en casación.

En el análisis del motivo se observan dos defectos formales: el cauce casacional elegido y la ausencia de infracción legal denunciada. Además parte de un planteamiento que es erróneo, la imposibilidad por parte de la Audiencia Provincial de revisar la interpretación realizada por el Juez de Instancia cuando no sea ilógica ni arbitraria.

En el motivo segundo, y por el mismo ordinal incorrecto, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial de la figura de los denominados tratos previos o preliminares y su no carácter obligacional, y la inaplicación del artículo 1455 en relación con los artículos 1450 y 1447 del Código Civil , que exige la determinación del precio como elemento esencial del contrato. En este motivo se defiende, con apoyo en la interpretación seguida por el juez de instancia, la calificación del documento litigioso como de meros tratos preliminares necesitados de una posterior concreción para tener alcance obligacional.

En el presente caso, los motivos formulados en los diferentes recursos deben ser desestimados.

5.Dada la similitud de los recursos interpuestos, y la consiguiente concordancia de los motivos alegados, la fundamentación de la desestimación declarada responde a dos órdenes de razones. En el primero, como se ha señalado, se aprecia que la generalidad los motivos formulados presentan el defecto formal de seguir el cauce incorrecto del interés casacional. En segundo, y en atención a la cuestión de fondo, contrariamente a la técnica casacional, los recursos interpuestos pretenden convertir a esta Sala en una tercera instancia, pretensión que resulta evidente porque la Sentencia de la Audiencia no sólo realiza una labor exclusivamente interpretativa del acuerdo suscrito, sino que también apoya su decisión en la labor probatoria que realiza.

En este sentido, además, está Sala considera ajustada a Derecho la valoración jurídica que la Sentencia de la Audiencia realiza de los extremos esenciales de la cuestión debatida, a saber, la correcta calificación jurídica del acuerdo suscrito, su indiscutible objeto y eficacia obligacional y el incumplimiento esencial observado.

QUINTO.-Desestimación de los recursos y costas.

Desestimados en su integridad los recursos interpuestos, las costas de los mismos se imponen respectivamente a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Dolores contra la Sentencia dictada, con fecha 25 febrero 2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en el rollo de apelación número 254/2007 .

2. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Remigio contra la Sentencia dictada con fecha 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en el rollo de apelación nº 254/2007 .

3. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal ni al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Eva y don Feliciano contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en el rollo de apelación nº 254/2007 .

4. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Ofelia , doña Asunción , doña Eugenia , doña Milagros , don Pedro y don Gregorio contra la Sentencia dictada, con fecha de 25 de febrero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en el rollo de apelación nº 254/2007 .

5. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la Sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

6. Imponemos las costas de los recursos interpuestos a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosFrancisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Francisco Javier Orduña Moreno, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.