Sentencia Civil Nº 716/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 90/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000640

Recurso de Apelación 90/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas 776/2012

APELANTE: Dña. Estrella

PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO: D. Ceferino

PROCURADOR: D. ANTONIO DE PALMA VILLALON

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 28 de julio de 2014.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 776/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante doña Estrella , representada por el Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas.

De la otra, como apelado don Ceferino , representado por el Procurador don Antonio de Palma Villalón.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Procurador Marcelino Bartolomé Garretas, en nombre y representación de Estrella , contra Ceferino , representado por la procuradora Virginia Saro González, procede modificar las medidas acordadas por sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil once , únicamente en relación con el régimen de visitas, que queda fijado del siguiente modo:

-El progenitor no custodio, el padre, tendrá derecho a estar con sus hijas fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 19,00 horas. Tendrá asimismo un día de visita intersemanal, que, a falta de acuerdo, será los martes desde la salida del colegio y hasta las 19,00 horas.

-En relación con las vacaciones de navidad y semana santa, se dividirán por mitad, de acuerdo al calendario escolar, correspondiendo el primer periodo a la madre os años impares y al padre los pares. Las vacaciones de verano se dividirán por periodos alternos desde el final del periodo escolar en junio y hasta el 30 del mismo mes, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto, del 16 al 31 de agosto, y desde el 1 de septiembre y hasta el comienzo del periodo escolar, disfrutando cada progenitor alternativamente de estos periodos hasta completar las vacaciones. Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio familiar. Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas de fin de semana e intersemanal reiniciándose el fin de semana siguiente posterior al termino de las vacaciones correspondiendo dicho fin de semana al progenitor que no haya estado con los menores el último periodo vacacional.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en la mencionada resolución de 16 de marzo de dos mil once.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estrella , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Ceferino escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Estrella , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de febrero de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, en relación con el régimen de visitas y estancias del padre con las menores, y desestima la elevación de la pensión alimenticia de las dos hijas.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en el acuerdo adoptado por las partes en la vista; segundo, infracción de los arts. 92 , 93 , 143 , 154 del Código Civil y del art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución de fecha 17 de octubre de 2013, y que acuerde:

' 1.- Fije conforme se acordó en el juicio por las partes que en relación a los turnos establecidos en la sentencia para las vacaciones de verano, los años impares correspondan al padre los primeros periodos y a la madre los segundos, y los años pares, a la inversa, a la madre los primeros periodos y al padre los segundos.

2.- '1.-Modificando la Estipulación III del Convenio vigente con anterioridad a la sentencia, bajo la rúbrica de 'pensión alimenticia y gastos extraordinarios':

Don Ceferino abone en concepto de Pensión Alimenticia para cada una de sus dos hijas menores, la cantidad de 1.000 euros por cada una de las dos, y en su conjunto la cantidad de 2.000 euros; pagaderas en la forma actualmente prevista mediante abono en forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto (c/c n° NUM000 ). Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme con los incrementos experimentados en el IPC, publicado por el INE u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

b)Así mismo, abone y se haga cargo del 50% de todos los gastos escolares que en concepto de matrícula, uniforme, libros o cualquier otro gasto, incluyendo actividades extraescolares, incurran las hijas menores durante el curso escolar. Manteniéndose el pago del 50% de gastos extraordinarios que como consecuencia de tratamientos médico-sanitarios requieran las menores.

c)Las precedentes cantidades, con el correspondiente incremento anual derivado de la aplicación del IPC y en su caso particular también, en lo que exceda, los incrementos o subidas de precio que se den en cada curso escolar en los distintos centros educativos al que asisten las menores.

d)Así mismo se acuerde que Don Ceferino abone el incremento de cantidades aquí acordadas, con efecto retroactivo desde la fecha en la que Don Ceferino percibió la cantidad económica e indemnizatoria derivada de la ejecución y cumplimiento del Auto de fecha 23 de septiembre de 2009 dictado al amparo de la ejecución de la sentencia 66/2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid , recaída en Autos de Procedimiento 1014/2008, del que por una parte en concepto de demandante y ejecutante consta el aquí demandado Don Ceferino y como demandada y ejecutada la Empresa LEGALDIVISION, S.L, procedente de la extinción de la relación laboral mantenida entre las partes mencionadas. Y cuya liquidación se reserva a la ejecución de sentencia, una vez se consigne la fecha efectiva de cobro de las mencionadas cantidades por el demandado y sea realizada su oportuna liquidación en base también a la compensación derivada de las cantidades que en su caso ha consignado el demandado durante el mismo periodo de tiempo según el convenio vigente que ahora se pretende modificar.'

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en el acuerdo adoptado por las partes en la vista en relación con el régimen de visitas de las menores con el padre.

La parte recurrente entiende que ha existido un error en la sentencia de 28 de febrero de 2013 y en el Auto Aclaratorio de 20 de marzo de 2013 , porque lo acordado entre las partes a preguntas de la Juzgadora, fue que los años impares comenzará el régimen de visitas del padre. Comprobado el CD de la vista celebrada el 26 de febrero de 2013, efectivamente existe un error material, constando con claridad que la primera parte de los periodos vacacionales le correspondería al padre en los años impares, como en el año que se celebró la vista, en concreto el 26 de febrero de 2013; constando en el mismo que la madre no quería la primera parte de los periodos vacacionales, y acordándose a continuación, que las fracciones o periodos de las vacaciones le corresponderían al padre en los años impares, (a las 10,28 h.), concretando con muy buen criterio la Juzgadora todos los periodos que le correspondían a cada uno de ellos; por lo que debe de rectificarse la sentencia, a tenor de las propias palabras de la Juzgadora.

El motivo debe de estimarse.

CUARTO.- Infracción de los arts. 92 , 93 , 143 , 154 del Código Civil y del art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil

La pensión alimenticia en el presente supuesto se estableció en la Sentencia de fecha de Divorcio de 16 de marzo de 2011 , que aprobaba el Convenio Regulador de 10 de enero de 2011, en los autos nº 9/2011, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, fijándose en la estipulación tercera la cantidad de 100 € mensuales por hija, en total 200 € mensuales, actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, y el 50% de los gastos extraordinarios, previo acuerdo de las partes exceptuando casos de urgencia, siendo sometida la cuestión, en caso de desacuerdo en cuanto a los mismos, al Juzgado que hubiera correspondido. En el mes de septiembre, antes del día 15, para colaborar en los gastos escolares libros, uniforme y material escolar, contribuirá con 100 € por cada hija, en total 200 € mensuales.

Con posterioridad se interpone con fecha 8 de octubre de 2012, la demanda que da lugar al presente procedimiento de modificación de medidas definitivas, autos nº 776/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, que han concluido con la Sentencia impugnada. La madre solicitaba en la demanda que se fijaran una pensión alimenticia de 2000 € para las dos hijas, en atención a que el padre ha mejorado de fortuna, a lo que el padre se opone, pero nada acredita la parte actora, sobre esta mejoría tan sustancial que pudiera dar lugar a la elevación interesada.

La prueba en el presente procedimiento le corresponde a la parte actora, que es quien estima, que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quien tan solo acredita que la madre ha solicitado la firma del padre para una novación de la hipoteca de la vivienda familiar, por el impago en los últimos meses, y la falta de colaboración del demandado, no resulta acreditado que el padre haya percibido el total reclamado por el despido, ya que el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, con fecha 10-2-2009, declarando la improcedencia del despido, condenó a la mercantil demandada a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización por importe de 23.441,82 €, constando únicamente acreditado el pago por FOGASA en la cuenta del Sr. Ceferino , de la cantidad de 23.965 €. Lo que supone un hecho puntual, que no supone un enriquecimiento del padre, ni mayores ingresos, por lo que, en absoluto justifica la modificación de la pensión alimenticia de las menores.

La madre no consta que trabaje en la actualidad, sin embargo, reconoce en el acto de la vista que lo hace al manifestar que necesita una persona que la ayude con las menores cuando trabaja, y que vive con su nueva pareja.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que permitan una elevación de la pensión alimenticia de las hijas, y que los propios padres pactaron, por lo que, esta Sala estima que debe de mantenerse la sentencia recurrida, sin perjuicio de que los progenitores son quienes deben de adecuar la vida de los hijos a las posibilidades reales existentes en la actualidad en sus progenitores.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Infracción del artículo 146 del Código Civil .

El artículo 146 del Código Civil , establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien recibe.

Los hechos anteriormente acreditados, siguen siendo consecuentes con el criterio de proporcionalidad que se proclama en el artículo 146 del Código Civil , que debe de imperar al fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, y se considera adecuado a las circunstancias que concurren en los progenitores, en los escasos gastos acreditados de los menores, y en la cantidad pactada por las partes, que si conocen las necesidades de sus hijos, mantener las pensiones que fueron aprobados en la sentencia de divorcio, confirmando la sentencia de instancia que no da lugar a la modificación interesada por el recurrente.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Costas

Al desestimarse el recurso de apelación conlleva la condena en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Estrella , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2013 , aclarada por Auto de 20 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 776/12 entre dicha litigante y don Ceferino , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0090 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe