Sentencia Civil Nº 716/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 567/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-13/004686

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0004686

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 567/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 602/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo

Procurador/a/ Prokuradorea:SAIOA PRADAS DE PABLOS

Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE PADRO MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Sandra

Procurador/a / Prokuradorea: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ

S E N T E N C I A Nº 716/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 602/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D. Pablo apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. SAIOA PRADAS DE PABLOS y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUE PADRO MORENO, contra Dª. Sandra apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendido por el Letrado D. JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de mayo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 22 de mayo de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación de D Pablo contra Dª Sandra , debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, y acuerdo las siguientes medidas:

1) la atribución del uso del domicilio y ajuar familiar a la Sra. Sandra e hija común, Francisca , hasta la venta de la vivienda

2) El señalamiento de una pensión alimenticia a favor de la hija común y con cargo al Sr. Pablo en cuantía de 175 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe y se actualizará conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Barakaldo para la práctica del asiento correspondiente.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 567/2014 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento.-D. Pablo ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia que, además de acordar el divorcio del matrimonio contraído con Dña. Sandra , atribuye del uso del domicilio y ajuar familiar sito en Barakaldo, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 a la Sra. Sandra e hija común, Francisca , nacida el NUM003 de 1995, hasta la venta de la vivienda, y fija la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija Francisca en la cantidad de 175 euros mensuales.

La parte apelante, alegando que se ha realizado una deficiente valoración de la prueba practicada, interesa la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se acuerde dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa e hija mayor de edad así como la pensión alimenticia establecida a favor de la hija mayor de edad y a cargo del padre.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda y del ajuar familiar:La parte apelante alega la improcedencia de atribuir el uso del domicilio y ajuar familiar a Dña. Sandra y a la hija en común mayor de edad, hasta la venta de la vivienda, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que no se atribuya el uso de la vivienda a ninguno de los cónyuges.

Este motivo de apelación debe ser acogido, y, en consecuencia, acordándose la no atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar que fue familiar al no ostentar la Sra. Sandra el interés mas necesitado de protección, en virtud del art. 96.3 del Código Civil .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 aborda la 'Acción de modificación de medidas. Asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos. Concepto de 'interés más necesitado de protección'. Doctrina jurisprudencial aplicable: 'criterios de sistematización', en el sentido de:

'4. Sentado lo anterior, y conforme a lo alegado por la parte recurrente, el interés casacional del presente caso se va a analizar desde la perspectiva de la sentencia de pleno que se cita, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

5. De acuerdo a estas premisas, la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.

En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez.

En el supuesto que nos ocupa, al no haber ya hija menor de edad, y ser la vivienda familiar propiedad indivisa de los litigantes, no se constata que el de la Sra. Sandra sea el 'interés más necesitado de protección', toda vez que actualmente tiene 56 años, es funcionaria pública, percibiendo unos ingresos netos mensuales prorrateados de 1.759 euros; mientras que el Sr. Pablo de 60 años, no tiene actividad laboral, percibiendo renta de garantía de ingresos y prestación complementaria para vivienda de 866 euros mensuales. Por lo tanto, dejamos sin efectos la atribución de uso y disfrute de dicha vivienda a la esposa e hija mayor de edad.

Resta por decir respecto a la alegación vertida por la parte apelada de que el momento en que se interpusieron las demandas de divorcio (14 de junio y 2 de agosto de 2013) la hija común Francisca era menor de edad, habiendo adquirido la mayoría de edad durante la tramitación del este procedimiento ( NUM003 de 2013), que si bien es cierto que el principio general de la denominada perpetuatio iurisdictionis obliga a Jueces y Tribunales, una vez iniciado un proceso a sustanciarlo y decidirlo en los términos planteados, dicho principio no es tan rígido que no admita excepciones, siquiera ello lo sea para facilitar la inclusión en el proceso en marcha de aquellos acontecimientos que, aunque ocurridos con posterioridad, parecen no obstante ligados íntimamente a los discutidos, hasta el punto de modificarlos o alterarlos en mayor o menor medida. Es lo que doctrinalmente se conoce con el nombre de 'ius superveniens' o derecho sobrevenido y con incidencia decisiva en el proceso. Este litigio ha de resolverse sobre el principio de lo que se ha venido a llamar litispendencia final y no la que existe al tiempo de formularse la demanda, como de hecho lo confirma el art. 752 LEC , al imponer que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con independencia del momento en que se hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, si bien con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados.

TERCERO.- Pensión de alimentos de la hija mayor de edad:El apelante pretende que se deje sin efecto la fijación en la cuantía de 175 euros de pensión de alimentos a favor de la hija en común, atendiendo a su incapacidad para hacer frente a la misma al vivir de la asistencia social, según certificado de Lanbide, además de padecer una patología ansioso depresiva crónica y de larga duración, siendo que la renta de garantía de ingresos está destinada a dar cobertura a los gastos básicos de su supervivencia. La obligación alimentaria de un hijo mayor de edad depende de que el obligado pueda hacer frente a la misma sin desatender sus propias necesidades, según el art. 152.2 del Código Civil .

La pensión de alimentos para los hijos mayores de edad, si se dan las circunstancias exigidas en el art. 93.2 del Código Civil , de que el hijo careciera de ingresos propios y que convivan en el domicilio familiar, exigiendo además la jurisprudencia que el hijo mayor de edad esté en periodo formativo, se puede acordar y continuar exigiéndose en el procedimiento de familia, aunque se configuran como alimentos entre parientes, de ahí la referencia al art. 142 y siguientes del mismo Código , teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado artículo 93 Código Civil , en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Pero no se puede olvidar lo dispuesto en el art. 152 del mismo Código , al referirse a las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, así en su apartado 2º establece 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', y en el 3º 'Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En el presente caso, los recursos económicos que percibe el apelante Sr. Pablo ascienden a la cantidad de 866 euros mensuales, sin que, por el contrario, haya acreditado cuánto precisa gastar para atender sus necesidades vitales, toda vez que no ha desplegado prueba alguna sobre la alegada precariedad económica que anuncia, máxime cuando todavía le restaría, tras pagar la pensión alimenticia, una cantidad de 700 euros mensuales para atender a sus propias necesidades. Además no se olvide que es propietario de la mitad de la vivienda familiar, cuyo uso a la Sra. Sandra y a su hija se suprime en esta resolución judicial. En resumen, no se ha acreditado que concurra la situación excepcional que invoca el apelante en relación a la obligación imperativa de pago de la pensión de alimentos a favor de su hija mayor de edad.

Atendiendo a las circunstancias expuestas ya en esta resolución, confirmamos la determinación de la cuantía de los alimentos fijada en la sentencia de instancia, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), que es facultad del Juzgador de instancia y por ende de la presente Sala ( SSTS 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). No se aprecia equivocación alguna del principio de proporcionalidad aplicado por la juzgadora a los efectos de determinar la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre.

CUARTO.-Costas procesales:La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Pablo , representado por la Procuradora Dña. Saioa Pradas de Pablos, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2014 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos de Divorcio Contencioso nº 602/13 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismaen el único sentido de que se suprime la atribución de uso de la vivienda y ajuar familiar acordada en la sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0567 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.