Sentencia CIVIL Nº 716/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 792/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00716/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 42 1 2015 0016592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000792 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001439 /2015
Recurrente: Saturnino
Procurador: ALICIA ROS HERNANDEZ
Abogado: JAVIER COLAO MARIN
Recurrido: Julia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GRACIELA GOMEZ GRAS,
Abogado: HELENA RIVERA TORTOSA,
Rollo Apelación Civil nº 792/16
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 716
En la ciudad de Murcia, a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores, que con el número 1439/15 se han tramitado en

el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelante Don Saturnino , representado
por la Procuradora Sra. Ros Hernández y dirigida por el Letrado Sr. Colao Marín; y como parte demandada
Doña Julia , representada por la Procuradora Sra. Gómez Gras y dirigida por la Letrada Sra. Rivera Tortosa.
Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 6 junio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Saturnino contra Julia , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: Las que constan en el auto de medidas referenciado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante que lo basó en error en la valoración de la prueba interesando el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, y solicitando el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso y a la prueba. La parte apelada también solicitó prueba.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 792/16, desestimándose la prueba y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 diciembre 2016.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Saturnino contra Doña Julia tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno- filial con respecto a los hijos comunes Fidela y Blas nacidos respectivamente los días NUM000 2011 y NUM001 2013 en el marco de la relación de convivencia que ambos progenitores mantuvieron durante varios años.

La citada sentencia, ratifica las medidas provisionales acordadas por auto de 8 enero 2016 consistentes en la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, fijando a favor del padre un régimen de visitas que comprende los fines de semana alternos que dicho progenitor libre en el trabajo desde las 17 horas del viernes o salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, así como todos los miércoles que asimismo libre en su trabajo desde las 17 horas o salida del colegio hasta las 21 horas, y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Al mismo tiempo atribuye a los menores y por extensión a la madre como progenitora custodia, el uso de la vivienda familiar y establece en concepto de pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno la cantidad de 800 €/mes para ambos hijos.

La mencionada parte actora Sr. Saturnino muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que establezca un régimen de guarda y custodia compartida por períodos alternativos de 10 días o subsidiariamente de carácter semanal, fijando como pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno la cantidad de 500 € para ambos hijos, así como un derecho de visitas a favor del progenitor que no los tenga en su compañía de 2 tardes en dicho período.

Por otro lado solicita que se atribuya a la Sra. Julia el uso y disfrute de la vivienda familiar durante 6 meses.

Se alega como motivo de recurso la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La referida sentencia desestima la solicitud de adopción de un régimen de custodia compartida con fundamento en la ausencia de un concreto horario laboral del progenitor paterno de carácter estable que no propicia su instauración y por otro lado en la ausencia también de un domicilio idóneo de dicho progenitor que tampoco favorece el establecimiento de tal régimen de custodia.

La parte recurrente discrepa de dicho pronunciamiento alegando que el horario de trabajo del progenitor y su domicilio y residencia en la ciudad de Murcia, permiten ahora la adopción de dicha custodia compartida.

Sin embargo, tal pretensión debe desestimarse.

Este Tribunal ha reiterado en precedentes sentencias, trayendo a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 15 octubre 2014 que... ' la obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en común en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales'.

De conformidad con tal planteamiento jurídico interpretativo, cabe afirmar que la pretensión formulada por la parte recurrente no puede encontrar acogida en esta apelación, ello no sólo por la incertidumbre existente con respecto a la residencia fija y estable del progenitor recurrente en la ciudad de Murcia, sino también por la ausencia de un horario de trabajo que le permita plena disponibilidad en su cometido de atención y cuidado de sus hijos al menos durante ese período temporal alternativo de 10 días en los que permanecerán directamente bajo su custodia. En definitiva porque, atendidas las pruebas practicadas, el cuestionado régimen de custodia compartida no respondería al superior interés del menor, que como reiteradamente manifiesta la jurisprudencia, constituye el fin primordial de dicho régimen de custodia. La referida sentencia del Tribunal Supremo de 15 octubre 2014 ha declarado que 'la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores'.

En este caso no existe una prueba concluyente acerca de esa alegada residencia del recurrente en Murcia. El contrato de alquiler que se aportó tras la celebración del juicio, no constituye prueba determinante al respecto. Como dice la parte apelada su confección es posterior a dicho trámite procesal y no ha podido ser objeto de contradicción por dicha parte. Además, el recurrente tampoco ha solicitado prueba alguna en esta apelación, tendente a confirmar la realidad de dicho contrato en régimen de alquiler. Nos encontraríamos ante una mera expectativa, insuficiente en este caso dado el trascendental dato de la distancia geográfica de los lugares de residencia de uno y otro progenitor Cartagena y Murcia 50 km. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 1 marzo 2016 ... ' realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida.... dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria'...

En idéntico sentido hemos de pronunciarnos en relación al horario laboral del progenitor recurrente, dado el sistema de turnos implantado en su trabajo, que sin duda dificulta en gran medida el establecimiento de un régimen de custodia estable en beneficio e interés de los menores.

Las propias alegaciones de la parte recurrente en su escrito de recurso justifican las enormes dificultades en la elaboración de ese necesario plan ajustado a las necesidades de los hijos, que ni siquiera concreta en su duración temporal, al tiempo que también encuentra serias dificultades en la determinación de los días de comunicación con los menores durante los períodos de convivencia de éstos con su madre. Estaríamos en presencia de un plan indeterminado, de mera expectativa, y por tanto, alejado del interés de los hijos.

En consecuencia, se impone la desestimación del presente motivo de apelación y a su vez también de los demás motivos formulados referidos a la cuantía de la pensión de alimentos y a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, dado que el análisis de los mismos requerían previamente la acogida por el Tribunal del principal motivo de apelación referido a la adopción de un régimen de custodia compartida.

Procede por tanto la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Ros Hernández en representación de D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 1439/15, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.