Sentencia CIVIL Nº 716/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1672/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0030551
Recurso de Apelación 1672/2016
Autos Nº: 156/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Miriam
Procuradora: DOÑA SILVIA ALBITE ESPINOSA
Apelado-demandado: DON Fausto
Procuradora: DOÑA MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 29 de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales, seguidos bajo el nº 156/15 ante el Juzgado de 1ª
Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Miriam , representada por la Procuradora Doña Silvia Albite
Espinosa.
De la otra, como apelado-demandado Don Fausto , representado por la Procuradora Doña María
Dolores Girón Arjonilla.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Albite Espinosa, en nombre y representación de Dª. Miriam , contra D. Fausto , debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales formada por ambas partes como consecuecia de su matrimonio, celebrado el 23 de julio de 1982, y disuelto por sentencia de divorcio de 7 de enero de 2009 se encuentra integrado, en cuanto al activo por los siguientes bienes: ACTIVO: 1.- Vivienda letra DIRECCION000 , tipo DIRECCION001 , situada en la planta NUM000 , sin contar la baja, de la Torre NUM001 , del BARRIO000 de esta capital, hoy CALLE000 , nº NUM002 , de Madrid.

Inscrita en el Registro de la Propiedad, nº 2 de los de Madrid, Tomo NUM003 , folio NUM004 , finca nº NUM005 .

2.- Local comercial número cinco, situado en la planta baja, o primera de construcción, del edificio perteneciente al portal nº 2, de la calle Sainz de Rueda, hoy nº 12, en término municipald eVelilla de San Antonio ( Madrid). Inscrita en el Registro de la Propiedad, nº 2 de los de Alcalá de Henares, al libro 52 de Velilla, Tomo 1214, folio 91, finca nº 2.984.

3.- Trastero-garaje: una participación indivisa de una veinteava parta de la fina nº NUM006 , de la división horizontal; local destinado a garaje, perteneciente e integrante del edificio de nueva planta, en forma de U, en término de Velilla de San Antonio ( Madrid), con fachadas a las CALLE001 , de nueva ejecución, hoy DIRECCION002 y CALLE002 , situado en la planta NUM007 o NUM006 de construcción del edificio, que tiene su acceso para vehículo y peatones, mediante zaguán y su correspondiente rampa, por la calle de nueva ejecución, hoy DIRECCION002 , en la parte más próxima al chaflán con la CALLE002 . Inscrito en el Registro de la Propiedad, nº 2 de Alcalá de Henares, al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , finca nº NUM011 .

4.- Casa en término de la Hoz de Abiada, ( Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso), en el BARRIO001 NUM012 de demarcación, hoy nº NUM002 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Reinosa ( Santander), Tomo NUM013 , del libro NUM014 del Ayuntamiento de la Hermandad, Folio NUM015 , finca nº NUM016 de la que se segregó, so bien no consta inscrita la segregación.

5.- Mobiliario y enseres de la vivienda sita en Madrid, que constituyó domicilio familiar, , sita en Madrid, CALLE000 , nº NUM002 , NUM000 6.- Mobiliario y ajuar de la vivienda sita en Hoz de Abiada ( Santander).

7.- Establcimiento de farmacia instalado en el local ganancial, sito en la localidad de Velilla de San Antonio, 8.- Rendimientos generados por el negocio de farmacia desde la fecha de la disolución del matrimonio por divorcio, hasta la fecha de la liquidación de la sociedad, a determinar en la fase posterior de liquidación y adjudicación de bienes.

9.- Vehículo Nissan Patrol, matrícula N-....-BD .

10.- Vehículo Ford Fiesta, matrícula ....KGH .

11.- Acciones de la sociedad INCLAM S.A. 100 acciones de dicha sociedad, ( numeradas como las NUM017 a NUM018 ), 50 acciones, numeradas como las NUM019 a NUM020 y 55 acciones, números NUM021 a NUM022 ,.

12.- Títulos cooperativos ' APORTACIONES VOLUNTARIAS A CAPITAL SOCIAL, SERIE C,' DE 'CAJA DE CAMINOS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO', adquiridos a nombre de la demandante el 1 de enero de 2003.

Y, en cuanto al PASIVO: 1.- Préstamo hipotecario, que grava la vivienda descrita en el nº 1 del activo, suscrita a favor del Banco de Caminos, nº NUM023 , otorgado por un principal de 132.222,66 euros, en fecha 28 de enero de 1999 y vencimiento el 28 de enero de 2019.

2.- Préstamo hipotecario que grava la vivienda descrita en el nº 1 del activo, a favor del Banco de Camios, nº NUM024 , otorgado por un principal de 150.000 euros, ante el Notario de Madrid D. Rafael Monjo Carrió, el 28 de mayo de 2003, bajo el número 776 de su protocolo, del que restaban por abonar a la fecha de formación del inventario 77.901,84 euros.

3.- Préstamo hipotecario que grava el local inventariado como nº 2 del activo, a favor del Banco de Caminos, nº NUM025 , otorgado por un principal de 108.182,18 euros, ante el Notario de Madrid D. Inocencio Figaredo de la Mora, en fecha 13 de enero de 2000, bajo el nº 57 de su orden de protocolo.

4.- Deudas pendientes, por cantidades que debían ser abonadas por la sociedad de gananciales, y que fueron abonadas en exclusiva por Dª. Miriam : 1. Importe de las cuotas de hipoteca que grava el local comercial, nº 5, situado en la planta baja- o primera de construcción- del edificio perteneciente alportal nº 1 de la calle Sainz de Rueda, hoy nº 12, del término municipal de Velilla de San Antonio, abonadas por Dª. Miriam , desde el 7 de enero de 2009.

2. Importe de las cuotas de IBI y seguros de los inmuebles propiedad de la sociedad de gananciales pertenecientes a los ejercicios 2.009 a 2014, abonados por Dª. Miriam .

Sin que conste la existencia de otros bienes, derechos o deudas que deban quedan incluidos en la masa ganancial.

Sin que proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Con fecha 21 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE COMPLETA Sentencia de fecha 10/06/2016 en los términos siguientes: En el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO, punto 4 del activo, donde dice; '...4.- Casa en término de la Hoz de la Abiada, ( Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso), en el BARRIO001 NUM012 de demarcación, hoy nº NUM002 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Reinosa ( Santander), Tomo NUM013 , del Libro NUM014 del Ayuntamiento de la Hermandad, Folio NUM015 , finca nº NUM016 de la que se segregó si bien no consta inscrita la segregación...' debe decir'...4.- Casa en término de la Hoz de la Abiada, ( Ayuntamiento de la Hermandad de Campoo de Suso)., en el BARRIO001 NUM012 de demarcación, hoy nº NUM002 . Esta casa tiene anexionada una extensión de ciento sesenta y seis metros cuadrados, de la parcela NUM026 del polígono nº NUM027 , del término de la hermandad de Campoo de Suso, sita en el pueblo de la Hoz de la Abiada, al sitio denominado del Vallejo de la Huerta.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Reinosa (Santander), Tomo NUM013 , del Libro NUM014 del Ayuntamiento de la Hermandad, Folio NUM015 , finca nº NUM016 de la que se segregó si bien no consta inscrita en la Segregación...'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Miriam , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Fausto escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se excluya del activo de la sociedad las partidas de los rendimientos generados por el negocio de farmacia desde la fecha de la disolución del matrimonio por divorcio hasta la fecha de la liquidación de la sociedad y las 100 acciones de la sociedad INCLAM SA numeradas NUM028 a NUM018 y las 50 numeradas NUM019 a NUM020 y las 55 numeradas NUM021 a NUM022 correspondientes a ampliaciones y se alega entre otras razones que las farmacias no constituyen empresas o negocios corrientes sino centros sanitarios con especialidades y los titulares que las regentan se ven limitados por reglas que fijan precios , lugar donde deben ubicarse o regulan la cesión o venta. Y concluyen que los rendimientos equivaldría a ingresos obtenidos por un trabajador por cuenta ajena y no por sociedad. Y los rendimientos de la farmacia corresponden a los ingresos de doña Miriam como persona física . Precisa que desde que se disuelve la sociedad ganancial hasta que se liquida la misma existe una sociedad postganancial a la que no le es aplicable los preceptos del Código . Aclara que se reconoce que las ganancias e ingresos percibidos por doña Miriam desde que se disuelve la sociedad hasta la actualidad son privativos al admitirse las deudas de la sociedad que durante este período abonó en exclusiva.

Añade que la fecha del resguardo se corresponde a unos días posteriores a la de constitución formal de la Sociedad .

Por su parte don Fausto pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones y señala que el matrimonio no fundó una sociedad mercantil para la explotación del negocio común y explica que ella tan sólo ejercía las labores de dirección típicas y recuerda que el que actúa como profesional centra el resultado de su actividad en el ejercicio de su profesión . No hablamos- dice- de bienes privativos ni de beneficios o ganancias obtenidos por la Sra. como consecuencia de su trabajo , siendo el establecimiento de la farmacia ganancial y por lo tanto sus frutos y rentas deben tener la consideración que el bien del que proceden . Refiere que en ningún caso se ha admitido el carácter privativo de los beneficios de la farmacia percibidos en exclusiva por la Sra. tras la disolución y recuerda que la sentencia de divorcio de 7 de enero de 2009 atribuyó a la demandante la administración del negocio de farmacia ganancial y en consecuencia de las ganancias que a través del mismo se obtuvieran , estableciendo además su obligación de asumir con cargo de ellas, el préstamo hipotecario que garantizaba el local comercial donde está situada. Reitera que le confirió la administración sólo y ello no determina en ningún caso que los beneficios que durante ella se generen gocen de carácter privativo o transformen su naturaleza , dejando de ser frutos de un bien común para pasar a ser el resultado de un trabajo o actividad profesional que nunca existió y señala que la titular formal de las acciones era la demandante y precisa que no constata quien libró el cheque y no verifica que el ingreso de ese cheque se hiciera por cuenta de la Sra. y no acredita el concepto del que responde el cheque.

Y concluye las acciones inicialmente adquiridas por la Sra. fueron correctamente incluidas en el haber ganancial .



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada el carácter ganancial de los rendimientos generados por el negocio de farmacia desde la fecha de la disolución del matrimonio por divorcio hasta la fecha de la liquidación de la sociedad .

Dispone al respecto el artículo 1347 del CC . que : 'Son bienes gananciales: 1.º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

2.º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

3.º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

4.º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.

5.º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.'.

De esta forma es claro que no procede y no es pertinente incluir en el activo del inventario de la sociedad legal ganancial los rendimientos que genera el negocio de la farmacia , al no poder incluirse en tales supuestos dado que los mismos se corresponden con los ingresos obtenidos por la interesada trablando en el establecimiento de farmacia, debiendo añadir a tal consideración lo dispuesto en el número 4 del pasivo de dicho inventario del fallo de la sentencia, por virtud del acuerdo alcanzado por las partes, sobre las deudas pendientes en cuantos a los importes de las cuotas de hipoteca o de IBI abonadas por doña Miriam desde enero de 2009.

Es claro que en aquella comunidad postganancial que se conforma tras la disolución los rendimientos que se generan y obtienen con la propia actividad han de engrosar el área privativa de los bienes propios y no formar parte de los bienes societarios debiendo regirse para ello por las normas del CC.., en sus artícuolos 392 y ss.. .

Procede en consecuencia revocar en este punto la sentencia recurrida y estimar este motivo de apelación.



TERCERO.- Y se pretende asimismo excluir del activo del inventario de la sociedad legal ganancial las 100 acciones de la sociedad INCLAM SA numeradas NUM028 a NUM018 y las 50 numeradas NUM019 a NUM020 y las 55 numeradas NUM021 a NUM022 correspondientes a ampliaciones.

Respecto a tal cuestión hay que recordar el contenido del documento 3 obrante al folio 515 de los autos consistente en la escritura pública de 17 de marzo de 1986 - es decir vigente el matrimonio - en la que los allí comparecientes pactan la constitución y fundación de la Sociedad Mercantil Anónima INCLAM y en la que se reseña , específicamente , que la ahora apelada , casada con don Fausto , suscribe 100 acciones , en la numeración que se recoge en el fallo de la sentencia, desembolsando para ello 100.000 pts.. Al respecto manifiestan los otorgantes haber ingresado el importe total de las mismas en dinero efectivo metálico en la caja social antes de este acto. Nada se dice allí sobre la procedencia del numerario ni se especifica el carácter privativo del mismo , sin hacer reserva alguna, en cualquier caso, sobre aquel desembolso, operando por ello la presunción de ganancialidad que establece el artículo 1361 del CC ....

Y ha de añadirse además de lo ya razonado por la Juzgadora de Instancia que en modo alguno tiene virtualidad capaz de sustentar la tesis revocatoria , el tenor de aquellas manifestaciones realizadas por los familiares de la recurrente en escritura notarial que se acompaña con el recurso - que en modo alguno dan fe sobre la autenticidad y veracidad del contenido de tales manifestaciones , no sometidas a contradicción - así como tampoco el documento relativo al resguardo de ingreso de un importe de 100.000 pts. - realizado días después de la firma de aquel documento , en el que se afirma que el desembolso ya está realizado, lo que ya contradice el presupuesto inicial - cuya objeto , finalidad y causa se desconoce y por ello la relación que tal documento pueda tener con el desembolso en su día realizado por la recurrente, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar , en este punto la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el recurso de apelación , nos se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Miriam contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid en autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales seguidos, bajo el nº 156/15, entre dicha litigante y Don Fausto , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se excluye del activo de la sociedad de gananciales la partida 8 incluída en el fallo, y relativa a los rendimientos generados por el negocio de farmacia desde la fecha de la disolución del matrimonio por divorcio hasta la fecha de la liquidación de la sociedad y sin hacer declaración de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, devuélvase al interesado el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1672-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe