Sentencia CIVIL Nº 716/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 411/2016 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 411/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ESTEPONA
JUICIO ORDINARIO Nº 95/2013
SENTENCIA Nº 716/17
En la ciudad de Málaga a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
95/2013. Interponen recurso D. Rosendo , Dª. Elsa , D. Luis Andrés , Dª. Maribel , Dª. Valentina , Dª.
Blanca , Dª. Genoveva , D. Aurelio , D. Eliseo , D. Indalecio , D. Nicolas , Dª. Rosaura y Dª. Andrea ,
que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª Presentación Garijo Tentor y asistidos
por el Letrado D. Teodoro García Tentor.
Comparece como apeladas la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FASE NUM000 DE LA
URBANIZACIÓN000 (DENOMINADA DIRECCION000 ), representada por la Procuradora Dª María Pilar
Tato Velasco y asistida por el Letrado D. Idelfonso Ortega Moreno; y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
FASE NUM001 DE LA URBANIZACIÓN000 (DENOMINADA DIRECCION001 ) y COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS CONSTITUID FASE NUM002 DE LA URBANIZACIÓN000 (DENOMINADA
DIRECCION002 ), representadas por la Procuradora Dª Raquel Valderrama Morales y asistidas por la Letrada
Dª María del Pilar Mayor Olea.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª. Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de D. Rosendo , Dª. Elsa , D. Luis Andrés , Dª. Maribel , Dª. Valentina , Dª. Blanca , Dª. Genoveva , D. Aurelio , D. Eliseo , D. Indalecio , D. Nicolas , Dª. Rosaura y Dª. Andrea , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONSTITUIDA SOBRE LA FASE NUM000 DE LA URBANIZACIÓN000 (DENOMINADA DIRECCION000 ), contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONSTITUIDA SOBRE LA FASE NUM001 DE LA URBANIZACIÓN000 (DENOMINADA DIRECCION001 ) y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONSTITUIDA SOBRE LA FASE NUM002 DE LA URBANIZACIÓN000 (DENOMINADA DIRECCION002 ), debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte demandante '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las preescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la acción de los comuneros demandantes por la que se pretendía la declaración de que los cerramientos realizados por la Comunidades de Propietarios demandas son contrarios a derecho y que se les condenase a demolerlos, considerando que estando integradas en una macrocomunidad o mancomunidad conforme a los Estatutos de la denominada 'Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 ', se adoptaron en el seno de ésta, en sucesivas Juntas de Propietarios celebradas los días 14 de agosto de 2011, 8 de octubre de 2011 y 26 de noviembre de 2011, acuerdos, no impugnados judicialmente, que autorizan dichos cerramientos, puesto que se aprobó que todo el perímetro de las diferentes fases serían cerrados por seguridad y para impedir el paso a toda persona ajena a la Comunidad; que cada que cada fase podría decidir y gestionar libremente sus gastos y vigilar más de cerca el estado de conservación de su fase/comunidad (empleado, seguridad, mantenimiento, jardinería, etc..); y que aquellas fases que necesiten utilizar instalaciones de cualquier otra, deberían llegar a acuerdos entre ellas para compartir los gastos de dichas instalaciones, gestionando sus presupuestos para compartir servicios.

La interpretación conjunta de estos acuerdos, se razona, supone que la habilitación para la ejecución de los cerramientos se deriva directamente de la junta de 14 de agosto de 2011; que en ellos se habla de segregación, de cierre perimetral de las fases y de gestión de sus propias instalaciones; y que ' carecería de lógica que, si cada fase asumiese el gasto derivado de los elementos comunes que se encuentren dentro de su perímetro, los propietarios de otras fases puedan acceder al disfrute de dichos elementos comunes sin más, por lo que se llegó a prever, según junta de 8 de octubre de 2011, la posibilidad de que entre las distintas fases se llegasen a acuerdos para el uso de instalaciones y servicios que se encontrasen en el interior de alguna de ellas, siendo comunes los gastos a satisfacer en ese supuesto conforme al acuerdo a que llegase' .

En el recurso de apelación que interponen los apelantes se sostiene que desde su origen la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 es la encargada de la conservación y mantenimiento del total de la urbanización, viales, alumbrado, zonas ajardinadas, piscinas y demás elementos y servicios en ellas existentes, incluidos los integrados dentro de las distintas fases o promociones; se invoca un informe en el que se dice que los dueños de los terrenos del Plan Parcial fue establecer un vínculo o relación entre las distintas fases y la asunción por la Comunidad de servicios y cometidos que determinan derechos y obligaciones para los propietarios 'distintos de los de sostener y disfrutar de la infraestructura general' y, concretamente, 'ciertas piscinas y zonas ajardinadas, ejecutadas en zonas comunes de diferentes fases, cuya utilización ha venido siendo compartida, así como los costes de mantenimiento y reposición ', y que es exigible la unanimidad para la extinción, reforma o modificación de la entidad o de sus elementos característicos, motivo por el cual la cerramientos, realizados de forma totalmente arbitraria, son contrarios a la legalidad, habiéndose apropiado de las zonas ajardinadas, paseos y piscinas que tienen carácter de comunales y en consecuencia de uso común por todos los comuneros que integran la Urbanización.

Consideran los apelantes que, en contra de lo que se resuelve en la sentencia, los cerramientos no estaban autorizados, reprochando la omisión de la valoración de importantes acuerdos entre la urbanización y las fases regulando la disgregación o individualización de gastos (documentos 6 y 2 de las contestaciones a la demanda) y de la declaración del presidente de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 y de D. Fulgencio , que manifestó que no hubo acuerdo para esos cerramientos; y en cuanto al acuerdo de la junta de 14 de agosto de 2011 aducen: No resulta claro que es lo que se estaba votando, pues en el orden del día se proponían dos aprobaciones y hubo una sola votación, ambigüedades que difícilmente permitían que pudiera ser impugnado ese punto, pues de su lectura nadie podía saber qué se estaba aprobando.

Que en la Junta de 8 de octubre de 2011 se acuerda la disgregación o individualización de los gastos, pero nunca la segregación.

Los acuerdos luego firmados con cada fase son puramente económicos y en ningún caso recogen los gastos para ejecutar los cerramientos.

No consta en ningún punto del orden del día de las Juntas a las que alude el Juez que se someta a votación el cierre perimetral de las fases.

La impugnación de la sentencia resume en que ' no ha existido segregación de esas fases, siguen perteneciendo a la Comunidad de la URBANIZACIÓN000 , solo gestionan sus propios recursos y gastos, situación que nunca puede llevar implícito ese cerramiento ' y que la autorización no existió, de ahí que no se impugnara.

La representación de las apeladas se oponen al recurso, haciendo hincapié la de la 'Fase NUM000 ' si bien es integrante de la Macrocomunidad URBANIZACIÓN000 está constituida en Comunidad independiente e inscrita en el Registro de la Propiedad con un coeficiente de participación en dicha Macrocomunidad del 2,7365 %, y que el 25 de mayo de 2012 se firma un acuerdo con el presidente de la Macro en el que se consideran servicios e instalaciones de ésta 'el mantenimiento de la red de agua potable; gastos de consumo eléctrico del alumbrado no recepcionado por el Ayuntamiento de Casares; coste económico de auditoría de las cuentas de la Macro; deudas con proveedores de la Macro antes de la fecha del presente acuerdo; y cualquier otro servicio o instalación respetando la estipulación III y las normas', asumiendo la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 Fase NUM000 en exclusiva la administración, mejora y conservación de los espacios ajardinados, de las instalaciones y piscinas existentes en el interior de su perímetro, siendo de su entera responsabilidad organizar y financiar tales instalaciones y servicios, habiendo vallado el perímetro conforme a lo acordado en Junta de 14 de agosto de 2011, pretendiendo los demandantes disfrutar gratuitamente de las pisicinas cuyo mantenimiento está siendo soportado únicamente por las comunidades/fases en cuyos recintos se encuentran.

Las Comunidades de las Fases NUM001 y NUM002 se adhieren a la referida oposición, invocando igualmente los convenios de autogestión aportados con su contestación a la demanda (documento 2), y añaden que el perímetro de ambas Comunidades se valló conjuntamente con el de la Fase NUM003 , habiendo denunciado la falta de litisconsorcio pasivo necesario.



SEGUNDO .- De los argumentos del recurso de apelación, en la misma línea que los que se esgrimían en la demanda, se desprende que el interés jurídico de los apelantes, integrados mayoritariamente en la Comunidad de Propietarios de la Fase NUM004 y algunos en la de la Fase NUM005 , al margen de su pertenencia a la que denominan Macrocomunidad de la URBANIZACIÓN000 , reside en que los cerramientos efectuados impiden el paso y uso de instalaciones, tales como piscinas y jardines que se hallan dentro de los recintos vallados, por los propietarios de inmuebles ajenos a las Comunidades demandadas; y tanto en la demanda como en el recurso se refieren, indistintamente, la falta de autorización que sustente los cerramientos y de acuerdo unánime de todos los integrantes de la Macrocomunidad, cuando lo cierto es que las consecuencias jurídicas de una falta de acuerdo de Junta de Propietarios de esta entidad supracomunitaria sobre los cerramientos difieren de los de un acuerdo adoptado sin el requisito de la unanimidad, puesto que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm.

535/2011 de 18 julio , los comuneros que tiene conocimiento de acuerdos que entrañen la modificación del título sobre el uso o mantenimiento de elementos comunes quedan vinculados por los mismos y son ejecutables frente a ellos si no los impugnan oportunamente, porque «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos». Doctrina que se reproduce en las sentencias de 13 de julio de 2012 y 300/2013 , de 25 abril.

La sentencia apelada se atiene a esta doctrina jurisprudencial al basar su argumentación precisamente en que los acuerdos adoptados en la Junta de URBANIZACIÓN000 no han sido impugnados, y singularmente en el que considera adoptado en la que se celebró el 14 de agosto de 2011, por lo que la invocación de la regla de la unanimidad carecía en la demanda de eficacia constitutiva alguna respecto a la pretensión de demolición de los cerramientos deducida en la demanda, al igual que carece de peso impugnatorio respecto a lo resuelto, en la medida en que se asume que los apelantes eran miembros de la Comunidad cuando se adoptaron dichos acuerdos y que, conociéndolos, no los han impugnado.

En consecuencia el razonamiento jurídico de la sentencia apelada a combatir por los apelantes es el de que los acuerdos alcanzados al tratar el punto nº 5 del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el 14 de agosto de 2011 han de interpretarse en el sentido de que autorizaban el cierre perimetral del recinto de cada una de las Fases, constituidas en Comunidades integrantes de la Macrocomunidad, porque en ellos se habla de segregación, de cierre perimetral de las fases y de gestión de sus propias instalaciones, de suerte que el resto de acuerdos adoptados en las Juntas de 8 de octubre de 2011 y 26 de noviembre de 2011 vienen a considerarse como manifestación coherente de la voluntad comunitaria de distribuir entre las distintas Fases el gasto y responsabilizarlas del mantenimiento de piscinas, jardines, paseos y demás elementos o instalaciones comunes existentes dentro del recinto de cada una de las mismas, sin perjuicio de los acuerdos que pudieran establecerse entre las mismas, de modo que lo que hemos de abordar son los motivos de impugnación que se proyectan sobre la consideración de aquél acuerdo comunitario como sustento de la instalación de las vallas de cerramiento por parte de las Comunidades demandadas, motivos que hemos extractado en el fundamento anterior.



TERCERO .- El primer motivo de impugnación se basa en la ambigüedad de los acordado, considerando que se consigna en el acta una sola votación para dos propuestas, lo que dificultaba su impugnación; sin embargo, la consideración de que se tratase un acuerdo oscuro o ambiguo podría haber sido motivo precisamente de impugnación del mismo, cuando lo cierto es que no solo no se impugna dicho acuerdo y votación, sino que en la Junta posterior de 8 de octubre de 2011 se discute sobre la redacción del acta de aquella junta en lo que concierne a los puntos cuarto y sexto, llegando a votarse en el sentido de que no fue aprobado el acuerdo que se consignaba en el punto cuarto, pero nada se dice sobre el punto quinto que nos ocupa, siendo indiscutible, puesto que se atiene a los términos literales del mismo, que, en el contexto de la dación de cuenta de la reunión celebrada entre los órganos de la Macrocomunidad y los representantes de todas las fases, en la que se concluye que hay Comunidades que no están realizando sus pagos y que se firmarán los acuerdos con las cartas de pago cuando sean aprobados los coeficientes, se añade que todos los perímetros de las distintas fases serían cerrados por seguridad y para impedir el paso a toda persona ajena a la Comunidad, siendo el resultado de la votación en este punto del orden de 126 votos a favor, 65 en contra y dos abstenciones, por lo que se considera aprobado por mayoría.

Confirmamos, por tanto, que sí hay un acuerdo mayoritario aprobando el cierre perimetral del recinto de cada una de las Comunidades y ello arrastra al rechazo del resto de los motivos de impugnación de la sentencia apelada que se esgrimen, puesto que en ningún caso se considera por el Magistrado de instancia que se trate de un acuerdo implícito en el de distribución del gasto, sino que se reputa de acuerdo explícito y expresamente aprobado, en lo que coincidimos; de forma que, como también se ha adelantado que se resuelve con acierto en la sentencia apelada, los acuerdos sobre distribución del gasto responden a la misma voluntad comunitaria de asignar a cada Fase o Comunidad integrada en la Macrocomunidad URBANIZACIÓN000 los gastos y responsabilidad de mantenimiento de las instalaciones comprendidas dentro de sus respectivos recintos distintas de aquellos elementos comunes cuya gestión se reserva la Macrocomunidad, y son confirmatorios, por ende, de que los cierres perimetrales se habían autorizado, puesto que, además de aprobarse el acta de la Junta de 14 de agosto de 2011, en la Junta celebrada el 8 de octubre de 2011 también se vota y aprueba por mayoría la extensión al resto de las fases de lo acordado en el referido punto quinto con objeto de que cada una pueda decidir y gestionar libremente sus gastos y vigilar más de cerca el estado de conservación de la misma (empleado, seguridad, mantenimiento, jardinaería, etc), que aquellas Fases o Comunidades que necesiten utilizar instalaciones de cualquier otra deberán llegar a acuerdos entre ellas para compartir los gastos de dichas instalaciones, gestionando sus presupuestos para compartir servicios según acuerden.

Finalmente la documental invocada por los apelantes, lejos de desvirtuar dicha fundamentación jurídica, la refuerzan, puesto que se trata de los acuerdos suscritos entre las Comunidades demandadas y la Macrocomunidad en la que ésta las reconoce como tales, les asigna su cuota de participación, y se consigna que los presupuestos que apruebe esta última entidad, bajo la denominación de Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', se circunscribirán a las instalaciones y servicios que se hallen fuera del perímetro de cada Fase y serán esas instalaciones y servicios las susceptibles de ser asumidas y financiadas por la entidad supracomunitaria, concretando que cada Comunidad de Propietarios ' asumirá en exclusiva la administración, la mejora y conservación de los espacios ajardinados, de las instalaciones y piscinas existentes en el interior de su perímetro, siendo de su entera responsabilidad organizar y financiar, por tanto, tales instalaciones y servicios '.

No se hace referencia explícita a los cerramientos, pero ello es innecesario, puesto que ya viene acordado en la Junta de 14 de agosto de 2011 y no se trata sino de una más de las instalaciones a cargo de cada Fase, y, desde luego, son acuerdos perfectamente compatibles con la existencia de los mismos, puesto que son repetidas las referencias a las instalaciones y servicios que se hallan dentro del perímetro de cada Fase.

Obviamente, el testimonio de D. Fulgencio , del presidente de la Comunidad de la URBANIZACIÓN000 o el de cualquier otro comunero, frente a valoración de las actas de las Juntas de dicha Comunidad y de los acuerdos alcanzados con las Fases o Comunidades demandadas suponen meras opiniones, sin relevancia jurídica alguna para desvirtuar las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada, que ha de confirmarse íntegramente, desestimando el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- Las costas del recurso se imponen a los apelantes, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Rosendo , Dª. Elsa , D. Luis Andrés , Dª. Maribel , Dª. Valentina , Dª. Blanca , Dª. Genoveva , D. Aurelio , D. Eliseo , D. Indalecio , D. Nicolas , Dª. Rosaura y Dª. Andrea , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona , con imposición a los apelantes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.