Sentencia CIVIL Nº 716/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 106/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000106/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.716/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veintiseis de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000668/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Elisabeth representado por
el Procurador D. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y defendido por la Letrada Dª. HERMINIA ROYO
GARCIA y de otra como demandado, D. Borja , representado por la Procuradora Dª. CARMEN INIESTA
SABATER y defendido por el Letrado D. ANTONIO RICARDO DE MIGUEL SARRIO. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 19-7-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Elisabeth contra Borja debo modificar y modifico la guarda y custodia de los hijos menores de edad de las partes que desde esta resolución se atribuye a la madre. El régimen de visitas con el padre será el que se concreta en el fundamento segundo. El Sr. Borja abonará 350 € mensuales de pensión de alimentos de cada hijo, que se incrementarán en 150 € al mes por los gastos de colegio DIRECCION000 de Milagros mientras continúe estudiando en dicho centro, siendo los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo o autorización judicia, abonados al 50% entre ambos progenitores'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-7-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, en procedimiento de modificación de medidas seguido a demanda de la progenitora, atribuyó a ésta la custodia de los dos hijos comunes menores, Milagros y Hernan , nacidos en fechas NUM000 .2001 y NUM001 .2004, dispuso un régimen de visitas ordinario para el progenitor respecto del hijo de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada en el mismo los lunes, con una pernocta en la siguientes semana en día fijo a elección del padre y vacaciones escolares por mitad, dejando libre las comunicaciones entre la hija Milagros y el padre. Dispuso también la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 350 € mensuales para los hijos Hernan y Marí Juana (mayor de edad) y 500 € mensuales para Milagros mientras siguiera estudiando en el Colegio DIRECCION000 y de igual cuantia que las otras pensiones cuando dejase de hacerlo y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia modificó las medidas que habian sido establecidas en la sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2012 , que dispuso la patria potestad compartida, la custodia materna sobre la hija de mas edad y la compartida por semanas alternas respecto de los otros dos hijos así como que cada progenitor se haría cargo de los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo en que los tuviera en su compañía y se abonarían por mitad los gastos de enseñanza, actividades extraescolares y los extraordinarios. Por sentencia dictada por esta Sala en fecha 9 de septiembre de 2013 al conocer del recurso de apelación contra aquella se dispuso que cada progenitor ingresaría en una cuenta 500 € mensuales para atender exclusivamente los gastos de los tres hijos al ser los ingresos de la madre ligeramente superiores a los del padre.

La sentencia resolvió a la vista del resultado de la prueba pericial que se practicó y de que el regimen de custodia conjunta para los hijos menores había resultado disfuncional, estimando que era mas conveniente para los menores vivir juntos, con la madre, teniendo en cuenta las malas relaciones entre los progenitores que estaban afectando al hijo menor.

SEGUNDA.- La sentencia es recurrida por la representación del demandado con la pretensión de que la demanda sea desestimada y se declare no haber lugar a la modificación de medidas solicitada.

Respecto del régimen de custodia de la hija Milagros , el recurrente manifiesta nuevamente, como hizo a lo largo del procedimiento, que respeta la voluntad de la menor de convivir con su madre, pero pretende que esto sea así en el terreno de los hechos, como sucede desde hace meses manteniendo la resolución que dispuso la custodia compartida, alegando como justificación para su postura que la progenitora no respetaría la eventual decisión que pudiese tomar la hija.

La decisión judicial de disponer la custodia materna para esta hija se basó en que el progenitor estaba conforme con mantener la situación de custodia materna derivada de la decisión de la hija de volver a vivir con su madre. Además y sobre todo ha de tenerse en cuenta que la pericial practicada acreditó que el progenitor y las dos hijas tienen una mala relación, siendo inexistente con la hija Milagros y es únicamente estable con el hijo Hernan . Por ello, con referencia a los dos hijos menores y, tras practicar los estudios correspondientes, incluidos los cuestionarios CUIDA (cuyos resultados resultaron inválidos por la falta de sinceridad que se apreció en las respuestas) y entrevistas, la perito concluyó que el progenitor no presenta un perfil psicosocial adecuado para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia de los hijos menores y recomendó una custodia exclusiva por la progenitora, quien tiene un perfil adecuado para ello, habiendo quedando constatado tambien que la aplicación del régimen de custodia compartida ha resultado inviable, y que el progenitor no cumple los requisitos necesarios para obtener una custodia compartida que sea beneficiosa para los hijos. La relación con las hijas se deterioró hasta el punto de no mantener relación con Milagros y, por otra parte, el progenitor no mantiene la comunicación con la progenitora mínima que resulta imprescindible para que dicho sistema fuese viable.

Debe tenerse aquí en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida, por ejemplo en STS 258/2011, de 25 de abril en la que se dice que '....las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

Por todo ello, habiéndose resuelto en la sentencia de conformidad con las recomendaciones efectuadas por la perito judicial, y habiendo resultado perjudicial para los hijos menores el régimen dispuesto con anterioridad, considerando que lo mas conveniente para los hijos era que convivieran juntos todos ellos con la progenitora, lo que parece evidente a la vista del mencionado informe, procede confirmar lo dispuesto en la sentencia en este punto.



TERCERO.- La sentencia es recurrida también con relación a la pensión dispuesta para la hija Marí Juana , que tenía 16 años cuando se dictó la sentencia de divorcio y en la actualidad es mayor de edad.

El recurrente pretende que al haberse resuelto en la sentencia sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la misma a cargo del progenitor se ha vulnerado el principio de congruencia entre lo solicitado y lo dado en la sentencia.

No puede apreciarse tal incongruencia ni vulneración de lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que en la demanda se solicitó una pensión de alimentos para cada uno de los hijos, incluida la que es mayor de edad, en cuantía superior a la fijada en la sentencia. Además, la nueva regulación de la contribución paterna a los alimentos de los tres hijos comunes deriva de que los dos de menos edad pasan a estar bajo custodia materna, cesando la compartida, y de que en la anterior regulación se dispuso una contribución paterna global, sin distinguir cantidad correspondiente a cada hijo, atendido al sistema de custodia compartida que regía respecto de los dos hijos de menos edad. Así consta, con toda claridad, en la sentencia que dictó esta Sala en fecha 9 de septiembre de 2013 en rollo 453/2013 , al conocer del recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, que la cantidad que el progenitor debía ingresar como contribución paterna (500 € mensuales) era para los gastos de los tres hijos.

Respecto a la procedencia de mantener la contribución paterna para los gastos de dicha hija, la misma es evidente. Ya señala el recurrente que no se ha producido ninguna modificación, en lo que conviene la Sala pues la hija continua estudiando (ahora estudios superiores en Universidad Pública), convive con la progenitora y depende económicamente de sus padres.

Y la cuantía que se fijó en la sentencia resulta adecuada a la situación económica de los progenitores, teniendo en cuenta que el recurrente tiene unos ingresos, según declaración de la renta de 2015, de mas de 2800 € mensuales netos, no realizando contribución en lo referente a la vivienda que es privativa de la progenitora y que ésta percibió en el año 2013 unos ingresos mensuales netos de 2705 €.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia a pesar de la desestimación del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia de fecha 13 de octubre de 2016 en autos 668/2016, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.