Sentencia CIVIL Nº 716/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 313/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00716/2017
C/GALO PONTE, 1, PLANTA3
TFNO. 976.208035-031-034.FAX: 208032
NIG.50025 41 1 2016 0002008
ROLLO: 313/2017
Juzgado procedencia: Jdo. 1ª INST E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LA ALMUNIA DOÑA GODINA
Procedimento Origen: Ordinario 0000243/2016
Recurrente:CDAD. PROPIETARIO DIRECCION000 Nº NUM000
PROCURADOR: García Pastor
Abogado: Montesinos Loren
Recurrido: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: Garcia Gayarre
Abogado: Jose Pérez-Curiel Roca
SENTENCIA NUMERO 716-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Julian Carlos Arque Bescós.
MAGISTRADOS
D. Francisco Acin Garos
D. Luis Alberto Gil Nogueras
En Zaragoza, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
ordinario 243/2016 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de La Almunia de Doña Godina, Rollo
número 313/2017, a instancia la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de La Almunia de
Doña Godina representada por la procuradora de los tribunales Sra García Pastor y defendida por el letrado
Sr. Montesinos Lorén , parte apelante en esta instancia, contra ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS
representada por el procurador de los tribunales Sr. García Gayarre y defendido por el letrado Sr Pérez Curiel

Roca apelada en esta instancia, en cuyos autos, con fecha 21.3.2017 recayó sentencia que desestimó la
demanda

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice:' Desestimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de la Almunia de Doña Godina contra la entidad aseguradora ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS y, en consecuencia, la absuelvo de todos los pronunciamientos que se dirigían contra ella y la condeno en costas a la actora.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, la parte demandante presentó escrito de recurso de apelación en fecha 26 de abril de 2017 , del que se dio traslado a la parte demandante solicitando con revocación de la sentencia de instancia la estimación de la demanda y subsidiariamente la no imposición de las costas caso de desestimarse su pretensión. Loa apelada presentó dentro del término del emplazamiento escrito de oposición en fecha 10 de mayo de 2017 solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para su resolución.



TERCERO .- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni practicado prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 31 de Octubre de 2017.



CUARTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gil Nogueras quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como las partes ponen de relieve y se recoge en la resolución de la instancia la cuestión controvertida debe de partir del efecto prejudicial de la sentencia recaída ( de fecha 7 de mayo de 2014) en el curso del proceso tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 15 de Zaragoza, por la cual, se estimaba la demanda interpuesta por la Comunidad actora contra PROGODIN SL (entidad promotora) a que abonara a la entidad demandante el importe de 28.780'86, compartiendo el también condenado, Sr Samuel la condena solidaria con la anterior hasta el límite de 3000 euros, con intereses legales y costas.

Y así derivado precisamente del contenido de aquél antecedente, entiende la recurrente que existe un error de la juez de instancia al interpretar que la naturaleza de los defectos examinados en aquélla imputados a la promotora, asegurada con la aquí demandada, tienen la condición, pues así los califica la resolución, de vicios estructurales sujetos al plazo advertencia de 10 años conforme a la ley de Ordenación de la Edificación, y en consecuencia recogidos como materia u objeto del contrato de aseguramiento de la demandada.

Entendemos que así es por cuanto la propia resolución antecedente los califica como vicios constructivos sujetos al plazo de garantía de 10 años (folio 33 de las actuaciones) y lo razona al poner de relieve que tales defectos pueden conllevar la total caída de parte del cerramiento de la fachada, y aun va más allá al calificar el cerramiento como parte de la estructura según puso de relieve la manifestación allí verificada por la perito interviniente (folio 32), consiguientemente entendemos que la resolución antecedente calificó dichos vicios como constructivos estructurales, toda vez que como se refleja en el folio 31 en la relación de hechos probados, las grietas se fueron haciendo más grandes y la fachada se separaba del resto del edificio con riesgo de colapso y caída, lo que motivó que el Ayuntamiento dictará el 25/10/12 ordenando que en plazo de una semana se retirara la carpintería exterior y cerrajería, demolieran la hoja exterior del cerramiento y reconstruyeran el mismo en perfectas condiciones de seguridad.

Por consiguiente no tenemos dudas de que la resolución antecedente entendió que tales defectos lo eran estructurales, y consiguientemente partiendo de tal declaración entendemos que entran dentro de la cobertura que por tales daños tenía suscrito la aseguradora con la entidad promotora, sin que la resolución de instancia razone debidamente porque considera tales defectos como meramente constructivos en contra de lo argumentado en la resolución previa firme, cuando a través de la relación de hechos probados y pruebas practicadas en aquél proceso se concluyó que tales eran estructurales, no siendo para que tales vicios o defectos se den, el necesario el colapso total del conjunto del edificio.

El propio Condicionado General de la Póliza que define el objeto de cobertura no da un catálogo cerrado de elementos afectables cubiertos, sino que lo cierra con la expresión otros elementos estructurales que contribuyen directamente a la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. Si parte del mismo está abocado al colapso y caída, entendemos que queda cubierto por la póliza, que como bien se expone responde a la necesidad de cobertura legal. En tal sentido no compartimos las conclusiones puestas de relieve en el informe pericial aportado por la parte apelada, que contradiciendo las opiniones vertidas por otro técnico informante en el curso del proceso anterior, consideró que la fachada cuya reparación fue necesaria para evitar su caída careciera dada su configuración del concepto de elemento de cerramiento y por tanto estructural.

En todo caso también hay que poner de relieve que las exclusiones obrantes en la póliza una vez descrito el riesgo y delimitado el riesgo asegurado, no tendrían la condición de cláusulas delimitadoras de éste, sino limitativas y que conforme a la previsión del art 3 LCS deben destacarse de modo especial y deben ser específicamente aceptadas por escrito, sin que obre en este caso tal aceptación.

Por consiguiente el motivo se estima.



SEGUNDO .- La estimación del motivo obliga a esta Sala a entrar en el curso del resto de alegaciones aducidas por la entidad demandada para la desestimación de la pretensión promovida por la ahora recurrente.

Y en ese sentido corresponde verificar, una vez ya puesto de relieve que a nuestro juicio el siniestro tiene cobertura dentro de la póliza de referencia si se ha dado la prescripción de la acción, tal y como se alega, y en su caso si teniendo en cuenta la reclamación del perjuicio el importe debe de reducirse en los 3000 euros previstos como franquicia.

Son hechos a tener en cuenta en relación a los efectos de la reclamación de referencia que: a)La entidad promotora promovió un edificio en que se ubica la actora con certificado final de obra de 3 de junio de 2005; b) advertidas la existencia de graves grietas en la fachada del edificio dentro del plazo de cobertura de diez años, en marzo de 2011 se requirió a la promotora a la reparación del mismo, la cual a su vez remitió a la aseguradora ahora demandada, quien en el mismo mes rechazó la cobertura del siniestro; c) en Julio de 2012 se instó por la comunidad demandante acto de conciliación contra entre otros la entidad hoy demandada sin resultado; d) en fecha por determinar dentro del mes de julio de 2013 se interpuso demanda judicial contra la promotora del edificio y otros para la reclamación de los daños originados por los defectos objeto del presente proceso que concluyó con sentencia estimatoria y condena del promotor por resolución de fecha 7 de mayo de 2014 (hechos acreditados por el documento 3, 8 y 9 de demanda) instándose demanda ejecutiva ;e) en fecha 24 de julio de 2015 se dirige acto de conciliación contra la hoy demandada con resultado negativo; f) en fecha 26 de julio de 2016 se interpone la presente demanda.

No discutiéndose que el plazo de prescripción aplicable es el de dos años por aplicación del contenido del art 18 LOE a computar desde el momento en que se aprecien los daños, en realidad la cuestión controvertida se centra en el periodo que media entre el mes de Julio de 2012 y Julio de 2015, y más en concreto en los efectos interruptivos de la prescripción por la presentación de la demanda frente al promotor, tomador del seguro La normativa aplicable al presente caso respecto de la responsabilidad civil atribuible a los distintos agentes de la edificación es la señalada en el artículo 17 y 18 de la LOE .

Dice el primero: 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción 4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas Por su parte el art 18 establece : 1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.

Respecto a la diferencia y régimen jurídico de la solidaridad propia e impropia debemos tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Septiembre de 2015 dictada en el recurso de casación 1852/2013 , que recoge en su fundamento de derecho segundo la doctrina de la Sala referente a la solidaridad propia e impropia así como el régimen jurídico aplicable en cada caso. Y en su base viene a asentarse como doctrina que en el ámbito de la LOE , cuando no pueden individualizarse la causa de los mismos, o quedase debidamente probado la concurrencia de culpas, sin atribución precisa del grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse plenamente , con el vínculo obligacional solidario que regula el código civil en los términos del art 1137 por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que así la declara. De forma que la reclamación al promotor por sí sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes.

En ese sentido la STS de 17 de Septiembre de 2016 hace referencia a esta dóctrina con cita de las previas resoluciones de 16 de enero y 20 de mayo de 2015. En la primera se llega a decir que en la interpretación del art 1591 CC , la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2013 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia' regulada en nuestro Código Civil (artículos 1137 y siguientes ) que viene impuesta,con carácter predeterminado, ya sea 'ex voluntate', ya sea 'ex lege' , otra modalidad de la solidaridad la llamada 'impropia' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta ultima especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia, y en especial, no cabe que se tome en consideración el art 1974 del Código Civil de cara a la interrupción de la prescripción, que juega en el caso de obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin perjuicio de aquéllos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia y no la ley la que determinaba por tanto el carácter solidario de los agentes intervinientes en el supuesto del art 1591 CC .

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cual de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio de la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero sólo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C ., salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresa en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo de 2007 -, es en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre de 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen la Sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo el promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso'(artículo 17.3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 y 11 de abril de 2012 ).' La Segunda sentencia, fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala la siguiente: 'en los daños comprendidos en la LOE cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse , plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes'.

Bien entendido todo ello que con tales resoluciones lo que se resuelve es la interrupción de la prescripción para los supuestos de promotor y el resto de agentes intervinientes que con él concurren a la realización de la obra, en los términos en que se refleja en el art 17 LOE .

Ahora bien en nada cambia ello en relación a la relación entre el asegurado y la compañía aseguradora por este elegida, cual es el caso, debiendo poner de relieve que la propia referencia que se hace en el art 17 LOE a la responsabilidad civil de los allí nombrados, incluidos el promotor, y sobre todo que siendo el referido seguro que responde a una cobertura legal, según refleja el art 19, sobre el promotor recae la doble condición de tomador de seguro y de asegurado, al margen de que también pueda serlo en un momento dado los sucesivos adquirentes.

Y precisamente la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003 alegada, a los efectos de la interrupción de la prescripción distinguía la propia (legal o voluntaria) sobre la que sí establecía los efectos interruptivos y la impropia, en la cual sólo producía tales efectos cuando por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción por quien la alega.

Entendemos que la relación que liga al promotor con la entidad aseguradora que cubre los daños materiales que puedan originarse sobre el edificio deriva del contrato suscrito entre las partes, y la solidaridad con el responsable de los mismos de la norma, y en consecuencia genera vínculos de responsabilidad solidaria propia, no impropia. En consecuencia la reclamación judicial dirigida contra el promotor produce efectos interruptivos contra la entidad aseguradora que con el concertó la cobertura de los daños del edificio por el promovido. Por tanto la excepción se desestima.



TERCERO.- La última de las alegaciones hacía referencia a la inaplicación de la franquicia por 3000 euros fijados en la póliza, franquicia que no es objeto de discusión, siendo objeto de debate si debía o no computarse para ello el abono ya realizado por el otro obligado solidario.

Entendemos que son dos cuestiones distintas. Por un lado está la franquicia que se debe deducir del daño a indemnizar operando como límite de cobertura, y por otro lado está el ámbito de la responsabilidad solidaria en que hayan podido incurrir otros obligados, y la relación interna entre todos ellos.

Teniendo en cuenta el daño total a indemnizar lo que es objeto de cobertura lo constituye el importe reclamado, al ser aquél de 28780'86 euros y la franquicia pactada de 3000 euros.

En consecuencia procede la íntegra estimación de la demanda

CUARTO .- Las dudas que genera el presente caso aconsejan no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA contra ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS y contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de la Almunia de doña Godina de fecha 21 de Marzo de 2017 , debemos revocarla para en su lugar estimar la demanda interpuesta por la Comunidad actuante condenando a la entidad demandada a que abone a la demandante la cantidad de 25780'86 euros, más intereses del artículo 20 LCS desde la reclamación de fecha.

No se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo y el depósito constituido al apelante.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depositos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco Santander, debiendo indicar en el recuadro concepto en que se realiza: 04-Civil -Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a tramite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.