Sentencia CIVIL Nº 716/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 200/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 200/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 685/2016
Parte recurrente/Solicitante: Genaro
Procurador/a: ORIOL ARMENGOL SALVADOR
Abogado/a: SUSANA GOMEZ NAVARRO
Parte recurrida: Elena
Procurador/a: ANNA ALBALATE DALMASES
Abogado/a: Jordi Garriga Puig
SENTENCIA Nº 716/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Barcelona, 26 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 26 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 685/2016 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ORIOL ARMENGOL SALVADOR, en nombre y representación de Genaro contra la Sentencia de 06/11/2017 y en el que consta como parte oponente la Procuradora ANNA ALBALATE DALMASES, en nombre y representación de Elena .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de de D. Elena contra D. Genaro , debo declarar y declaro: 1°) Otorgar a la madre, D. Elena , la guarda y custodia de la hija menor de la pareja, Penélope , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2°) Otorgar el siguiente régimen de visitas a favor del padre, D. Genaro el cual podrá estar con su hija un fin de semana al mes, sin pernocta, que en defecto de acuerdo entre los progenitores será el primer fin de semana de cada mes. El padre recogerá a la menor a las 10:00 horas del sábado, reintegrándola al domicilio materno a las 19:00 horas, y al día siguiente la recogerá y devolverá a la misma hora.

En el supuesto de que el régimen sea cumplido por el padre, en el mes de agosto de 2018 la menor podrá estar 10 días enteros con su padre, el cual deberá comunicar a la madre con u15 días de antelación el periodo de disfrute.

Si el régimen de visitas se cumple, a partir del mes de septiembre de 2018, el fin de semana mensual que el padre podrá estar con la menor, será con pernocta, recogiéndola el sábado a las 10:00 horas y devolviéndola el domingo a las 20:00 horas. A partir de ese momento el padre tendrá derecho a estar con la menor, 20 días seguidos en las vacaciones de verano, y la mitad de las vacaciones de Navidad, todos ellos con pernocta. El padre deberá comunicar el periodo de disfrute con 15 días de antelación. En relación al periodo vacacional Navideño, y en defecto de acuerdo, se dividirá en dos periodos, siendo el día de cambio el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el padre disfrutará el primer periodo en los años pares y la madre en los impares.

3°) Establecer una pensión alimenticia a favor de la hija menor Penélope , y a cargo del progenitor no custodio, D. Genaro , de 140,00 euros mensuales. Dicha cantidad será, pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a los primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La cantidad fijada será satisfecha por D. Genaro del día 1 del mes siguiente al que se notifique la presente Resolución a las partes.

4°) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común serán satisfechos de la forma siguiente: -los que tengan origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad.

-los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Genaro la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a la hija de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido la custodia de la menor a la madre, con un régimen e relación progresivo acorde al distanciamiento que ha imperado hasta ese momento entre padre e hija. Ha cuantificado la pensión alimenticia filial a cargo del padre en 140 euros al mes.

Solicita el recurrente que se fijen pernoctas en el régimen de relación paternofilial desde el principio, y que se cuantifique su aportación a los alimentos de la hija común en 120 euros al mes.

La Sra. Elena y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el presente caso se ha acreditado que al menos desde hace 7 años padre e hija no se han visto, según reconoció el propio recurrente en su interrogatorio, aunque la actora sostenía que desde el nacimiento de la menor no se habían producido visitas por parte del padre. Lo cierto es que para una niña de 11 años tanto un período como el otro es muy importante lo que obliga a fijar un sistema de encuentros progresivo para que padre e hija se vayan conociendo, considerando esta Sala adecuado el fijado en la sentencia recurrida, que si se ha cumplido en los primeros meses, en la actualidad ya se debe estar llevando a la práctica las pernoctas pues a partir de septiembre 2018 se podían incluir pernoctas en las estancias con el padre, que es en definitiva, lo que solicita el recurrente en su recurso.

Se desestima pues, este motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre la cuantificación de la aportación a los alimentos de la hija menor que es recurrido por el padre, debe tenerse en cuenta que en el concepto de alimentos se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos para la formación si la hija menor es menor de edad y para la continuación de la formación, una vez llegado a la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por causa que no le sea imputable.

Debe fijarse una cifra atendiendo al binomio necesidades de la menor y posibilidades económicas de los padres, ambos obligados de forma mancomunada a suministrarlos, y en el presente caso debe establecerse un coste mínimo para la cobertura de los gastos alimenticios de Asunción , mínimo que esta Sala considera adecuado en la cifra fijada en la sentencia de 140 Euros mensuales, a cargo del progenitor no custodio, que se considera adecuado a los ingresos de la madre que percibe unos 300 euros al mes, y es ayudada por su hermano, según refirió y los 400 a 600 euros mensuales que percibe el demandado, aunque ha tenido dos hijos de posterior unión, cuyos alimentos de estos posteriores hijos deben ser cubiertos en conjunto con la madre de los mismos.

Se recuerda al recurrente que la cifra fijada implica un mínimo vital con el que contribuir a los gastos alimenticios de la hija común menor de edad, por ser su obligación alimenticia su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con la hija convive no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de la menor.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los gastos alimenticios de la hija común, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



CUARTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Genaro contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :