Sentencia CIVIL Nº 716/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 906/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MENORES Nº 35 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 906 DE 2017.
SENTENCIA Nº 716/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de menores número 35 de 2016 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000
,, seguidos a instancia de Doña Ofelia representada en el recurso por el Procurador Don José Luis López
Soto y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Santana Moreno, contra Don Laureano representado en
el recurso por el Procurador Don Jesús Olmedo Cheli y defendido por el Letrado Don Manuel Adolfo Martínez
Mira, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por una y otra parte litigante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 en el juicio de menores número 35 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: 'QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo en nombre y representación de Dª. Ofelia , frente a D. Laureano , representado por la Procuradora Sra. Balches Martínez, ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS: - Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Se acuerda un régimen de visitas en virtud del cual el padre podrá relacionarse y estar en compañía de su hijo menor el primer sábado y domingo de cada mes de 10:00 a 13:00 horas, régimen que habrá de cumplirse en el punto de encuentro familiar, donde habrá de ser supervisado.

- En concepto de pensión de alimentos el padre deberá satisfacer mensualmente una pensión por importe de DOSCIENTOS EUROS (200 €), cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el padre deberá contribuir con el 50% de los gastos que tengan carácter extraordinario, previa acreditación de los mismos.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto la demandante como el demandado, los cuales fueron admitidos a trámite y sus respectivas fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento tiene su origen en la demanda que formula Doña Ofelia el día 11 de diciembre de 2015, en la que expone que durante el tiempo transcurrido desde el verano de 2001 hasta principios de 2003 las partes mantuvieron una relación sentimental extramatrimonial de la que existe un hijo, nacido el NUM000 de 2002, y que, por tanto, a la fecha de interposición de la demanda tiene 13 años de edad, poniendo en conocimiento del Juzgado como motivo de su demanda que: - el demandado no se comunica ni visita a su hijo, y -el demandado no afronta los gastos de su hijo, por lo que solicita se tenga por formulada demanda de Juicio Verbal sobre fijación de guarda, custodia, pensión alimenticia y otros pronunciamientos a favor del hijo extramatrimonial, y que se dicte sentencia por la que se otorgue a la madre guarda y custodia del hijo, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, y se condene (sic) al padre a abonar una pensión alimenticia equivalente al 23% de los ingresos mensuales íntegros que actualmente perciba el progenitor, con un importe mínimo de 220 euros mensuales en cualquier caso. El padre contesta a la demanda, negando que no haya tenido contacto con el hijo, interesando que se fije una guarda y custodia compartida, abonando cada progenitor los gastos del hijo común en el tiempo en el que lo tenga en su compañía, y manifestando que ha tenido otros 2 hijos de otra relación sentimental, que tienen 10 y 5 años de edad respectivamente. La Sentencia se pronuncia del modo como ha quedado literalmente recogido en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, alzándose contra ello ambos litigantes, interesando la demandante la revocación parcial de dicha resolución y el dictado de otra que suspenda el régimen de visitas del padre con su hijo fijado en la Sentencia apelada, y se adopte durante dicha suspensión las medidas terapéuticas de tipo psicológico necesarias dirigidas a reubicar el sentimiento del hijo hacia su padre para que, cuando ello se logre, se alce la suspensión y se inicie el mencionado régimen de visitas o alternativamente si procede mantener el mismo régimen de visitas que fija la sentencia apelada, se practique con presencia permanente de un profesional psicólogo elegido por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y pagado por la Junta de Andalucía, reduciéndose las visitas del padre con su hijo sólo al primer sábado de cada mes de 10:00 a 13:00 horas en el Punto de Encuentro Familiar y bajo supervisión. Por su parte el demandado solicita que se reduzca la pensión alimenticia que se ha fijado para cubrir los alimentos del hijo común por importe de 200 euros mensuales, alegando que el pasado mes de NUM001 nació una tercera hija de la relación posterior a la que nos ocupa, por lo que no puede abonar la cantidad que se le exige en la Sentencia sin desatender al resto de sus hijos y a sus propias necesidades personales.



SEGUNDO .- Comenzando con la pensión de alimentos, que establece la sentencia apelada en la cantidad de 200 euros para el hijo común nacido el NUM000 de 2002, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la Sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. El recurrente pretende que se reduzca la pensión de alimentos libremente pactada por las partes en la cantidad de 200 euros, a la cantidad de 100 euros, inferior incluso a la que se fija como mínimo vital, alegando el incremento de gastos por haber tenido tres nuevos hijos de una nueva relación sentimental, sin que aporte dato alguno de la situación económica de su nueva compañera, simplemente basado en la mayor carga que supone para el demandante.

En la Sentencia apelada, se argumenta para fundar la fijación en esa cuantía de la pensión de alimentos para el menor, 'que es cierto de la información patrimonial obrante en autos que el demandado se encuentra percibiendo la prestación por desempleo con un importe mensual de 426 euros, figurando además como titular de varios vehículos a motor en los archivos de la Dirección General de Tráfico, pero a pesar de no resultar acreditado que el demandado desarrolle actualmente ninguna actividad remunerada, si consta que percibe una prestación por desempleo, y por tales motivos, atendiendo al criterio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 del Código Civil , se acuerda que el padre abone mensualmente en concepto de alimentos, una pensión por importe de 200 euros, cantidad próxima al mínimo vital o de supervivencia y que garantizaría las necesidades básicas del menor. El apelante no añade ningún nuevo argumento su alegación, si acaso que ha tenido recientemente otra nueva hija, nacida en NUM001 de 2017, que suma a los otros dos tenidos de su actual pareja, lo cual no puede considerarse en sí mismo como causa de reducción de la pensión de alimentos de su primer hijo que aquí se debate, sino que más bien al contrario, y ante la ausencia de alegación y prueba de otra cosa, y sobre todo de las circunstancias económicas, ya no sólo del demandado, sino las de su actual pareja, solo puede considerarse como un signo exterior de riqueza , ya que, el principio de paternidad responsable hace presumir, salvo prueba en contrario que, toda familia sopesa el número de hijos que desea, y lo hace teniendo en consideración la capacidad económica familiar, de modo que sólo si se posee, se decidirá traer nuevos hijos al mundo. En este caso, además, es la tercera hija de la actual relación del demandado.

Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , en la que nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso, resultando desproporcionada la cantidad ofrecida de 100 euros, inferior incluso a la que esta Sala establece como mínimo vital para progenitores con ingresos muy precarios, debiendo tenerse en cuenta que el demandado ahora apelante era conocedor de la existencia de un hijo de su primera relación y de sus necesidades, cuando asumió nuevas responsabilidades parentales. Y es más, debemos tener en cuenta que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio comprende el derecho de habitación, y en el presente caso no hubo atribución de vivienda familiar para el hijo que quedaba con la ahora demandante. Por todo lo expuesto y aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia modificativa, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos, por lo que el motivo de recurso del demandado apelante, que incluso solicitó en su contestación a la demanda asumir todos los gastos del hijo común durante el tiempo que permaneciese con él en la guarda y custodia compartida que proponía, ha de decaer.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia a propuesta de la actora, también recurrente, hemos de recordar que en materia de visitas de hijos menores, como en las demás medidas que afecten a los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad, se ha de resolver atendiendo al interés de los mismos, por ser de prioritaria tutela, estando ese interés por encima de los deseos, necesidades, comodidad o, incluso, posibles caprichos de los progenitores, estando el principio dispositivo atenuado, en la medida que hay connotaciones de orden público, por cuanto de lo que se trata es de proteger el interés preferente del menor. Por ello, aunque el régimen de visitas que se fije no se acomode con exactitud a lo que cada uno de los progenitores había pretendido, no por ello se incide en incongruencia de clase alguna, ni se ha de proceder a la revocación de la Sentencia si el régimen de visitas que la misma haya establecido tutela en adecuada forma el interés prioritario de los menores. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda, y así lo entiende el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 , entre otras. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, artículos 29 y 124 de la Constitución , se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. El derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha como la comunicación y la convivencia con aquellos, y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyen un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil , tratándose de un derecho afectivo encuadrable entre los derechos de la personalidad, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho o deber, cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos.

Las consideraciones anteriores aplicadas al caso de autos, dan pie para la desestimación del motivo de recurso planteado por la parte actora, en un procedimiento muy peculiar en sus antecedentes y tramitación, pues es verdaderamente singular que se espere 12 años para interponer una demanda para que se regule la guarda y custodia y los alimentos de un menor, y luego se pida la adopción de medidas provisionales, y que se permita calificar los pronunciamientos de una resolución de este Tribunal de 'incoherentes, arbitrarios, irrazonables e incursos en error patente que provocan que el Auto dictado no pueda considerarse fundado en Derecho', calificaciones intolerables, aunque se haga remedando una sentencia del Tribunal Constitucional que no cita y que seguramente se referiría a un supuesto distinto, pues es evidente la improcedencia de la medida cautelar, conforme al artículo 731.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el proceso principal ha terminado y puede solicitarse la ejecución, lo que es aplicable al procedimiento de Menores por disponerlo así el artículo 770 6º de la misma Ley , que remite para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos a los trámites que establece dicha Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, estableciendo el artículo 774.5 que los recursos que, conforme a la Ley, como puede ser este de apelación, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta, y es por ello que al no caber medida cautelar cuando hay resolución de fondo, no cabe pedirla si puede interesar la ejecución de las acordadas en 1ª instancia por el Juez de Violencia sobre la Mujer, sin perjuicio de que pudieran ser luego modificadas por este Tribunal en la sentencia definitiva, viéndose obligado con arreglo a lo que dispone el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a rechazar las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, por lo que no tenía por qué admitir a trámite la petición que de modo absolutamente contrario a las normas procesales pretendía la parte actora apelante, al que se le tiene por anunciado el Recurso de Amparo. En cuanto al fondo su recurso de apelación, la Sala considera suficientemente protector de la seguridad del menor, que por otra parte está a punto de cumplir los 16 años de edad, señalándose un régimen de visitas de 3 horas un sábado y domingo de cada mes, en el Punto de Encuentro Familiar y supervisado por los especialistas que allí prestan sus servicios, sistema mínimo para que el menor pueda mantener algún contacto con su progenitor, y que ya está muy próximo a poder decidir por sí mismo en cuanto que cumpla la mayoría de edad.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de Don Laureano y de Doña Ofelia , que ante la Sala son ostentadas respectivamente por los Procuradores Don Jesús Olmedo Cheli y Don José Luis López Soto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 35 de 2016, e imponemos a cada una de las partes apelantes las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.