Sentencia CIVIL Nº 716/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 865/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00716/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2016 0005621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000865 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000030 /2017
Recurrente: Noemi
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ
Abogado: ANTONIO JOSE LUCAS HERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 716/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 865/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de noviembre del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Medidas sobre Hijos Menores que con el número 30/2017 que inicialmente se ha seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro (con competencias en Violencia sobre la Mujer) de

DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Noemi , representada por la
Procuradora Sra. Ortuño Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Lucas Fernández, y como demandado,
en rebeldía en ambas instancias, D. Pedro Francisco . En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de julio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva, en lo que a este recurso interesa dice así: ' FALLO: ESTIMAR la demanda de formulada por la representación procesal de DOÑA Noemi y, en consecuencia, ACORDAR la adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores...

3) El padre deberá abonar una pensión alimenticia a favor del hijo menor por importe de 400 Euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días primeros de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que los sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad por ambos progenitores, siendo requisito previo necesario la conformidad de ambos progenitores y en caso de desacuerdo previa autorización judicial.

4) No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la Sra. Noemi .

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Noemi , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte personada (el Ministerio Fiscal), quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 865/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 29 de octubre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Noemi plantea demanda contra D. Pedro Francisco , que había sido su compañero sentimental, con el que había convivido y es el padre del hijo común de tres meses de edad, en la que interesa que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor, régimen de visitas a favor del padre no custodio, una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre y una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora.

El demandado ha estado en rebeldía todo el procedimiento.

Se dicta sentencia que atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, un detallado régimen de estancias y comunicaciones a favor del padre, una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 400 € al mes, denegándose la pensión compensatoria. No impone costas ante la especial naturaleza del procedimiento.

Contra la sentencia la actora inicial plantea recurso de apelación en la que cuestiona dos de los pronunciamientos: interesa que se fije una pensión compensatoria de 250 € al mes a cargo del demandado y que se le condene en costas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y respecto a la pensión compensatoria entiende que la actora no ha acreditado el desequilibrio económico que sostiene.



SEGUNDO.- De la pensión compensatoria Con carácter previo debe señalarse que en la demanda se pedía una cantidad confusa, pues en letras se hacía referencia a ciento cincuenta euros, y en números 250 €. Debe darse preferencia a la cantidad en letras frente a la numérica, dada la mayor precisión de la primera, por lo que, en todo caso, en la segunda instancia se ha de rechazar que la cantidad pueda ser la de doscientos cincuenta euros.

Por otro lado, debe señalarse que el tema de la pensión compensatoria es de derecho dispositivo, no necesario, por lo que el Ministerio Fiscal no es parte en el mismo, al no constar que la actora sea menor, incapacitada o esté en situación legal de ausencia ( art. 749.2 LEC ), de ahí que no deba tenerse en cuenta su oposición a la pretensión de la apelante.

Finalmente, la demanda era muy escueta cuando solicitaba dicha pensión, pues refería que se había visto obligada por el demandado a abandonar su trabajo para cuidar del hijo menor, pero el mismo sólo tenía tres meses y aún ella estaba en situación de baja por maternidad, sin que conste si se ha reincorporado o no al trabajo, ni tampoco cuál será la posición económica del demandado, ni la duración de la relación de convivencia, ni la vida laboral anterior de la solicitante, ni ningún otro dato que permita acreditar que se da la situación de desequilibrio que exige la concesión de la pensión interesada, máxime en un supuesto en que estamos ante una relación de hecho y la jurisprudencia (así la STS del Pleno de 12 de septiembre de 2005 ) exige una acreditación plena de los pactos, promesas o la creación y el sostenimiento de situaciones de facto de las que se pueda deducir que hubo un proyecto de vida en común y que se ha producido lo que se denomina pérdida de oportunidad que sería en dicho caso el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir el concepto de empeoramiento que ha de calificar el desequilibrio. Tampoco en el acto de la vista se practicó prueba alguna sobre tales extremos, ni sobre los distintos presupuestos del art. 97 CC que condicionan la concesión y cuantificación de la citada pensión, por todo lo cual debe rechazarse este motivo del recurso.



TERCERO.- De la condena en costas de la primera instancia Esta Sala viene defendiendo reiteradamente durante los veinte últimos años que en materia de costas en estos procedimientos declarativos de familia rige el principio general del vencimiento objetivo, que en la actual regulación está recogido en el artículo 394 LEC , donde la excepción no es la concurrencia de circunstancias excepcionales, sino que en el caso de que concurran serias dudas de hecho o de derecho. No puede aceptarse, pues, que se invoquen circunstancias excepcionales, ni basta tampoco cualquier duda de hecho o de derecho, sino que han de ser serias, esto es relevantes, graves o importantes, pues en todo procedimiento siempre hay cuestiones discutibles, pero no son suficientes para desechar el principio general del vencimiento en materia de imposición de las costas procesales.

En el caso presente, aunque la situación de rebeldía del demandado, que se desentiende de cuestiones tan relevantes para su hijo como la de su custodia, alimentación y régimen de comunicaciones, acreditaría un comportamiento merecedor de la condena en costas de la primera instancia, como estamos ante una estimación parcial de la demanda (se ha rechazado la pretensión referida a la pensión compensatoria), lo que procede es la no imposición de costas de la primera instancia ( art. 394. 2 LEC ).



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las de esta segunda instancia, al no existir parte contraria que devengue costas, no procede hacer pronunciamiento sobre la cuestón.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Ortuño Muñoz, en nombre y representación de Dª Noemi , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre hijo menor seguido con el número 30/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , y desestimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.