Sentencia CIVIL Nº 716/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 235/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810142120158060628
Recurso de apelación 235/2019 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 341/2018
Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel
Procurador/a: Maria Elena De Temple Salinas
Abogado/a: Lourdes Argudo Alsina
Parte recurrida: Noelia
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: Claudia Miranda Cerri
SENTENCIA Nº 716/2019
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo
Ana Mª García Esquius (Ponente) Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 30 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 341/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Elena De Temple Salinas, en nombre y representación de Jose Daniel contra la Sentencia de 26/10/2018 y en el que consta como parte impugnante la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Noelia .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas promovida por la Procuradora Maria Elena De Temple Salinas, en nombre y representación de Jose Daniel , contra Noelia ; debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones formuladas contra ella por la parte actora; debiendo estarse a lo dispuesto en sentencia de la AP de Barcelona de fecha 18 de julio de 2017. Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada su solicitud de Modificación de Medidas al procedimiento iniciado apenas unos meses después de haberse dictado sentencia por esta misma Sala, plantea nuevamente el apelante la relevancia de la relación sentimental que mantiene la demandada como causa suficiente para la extinción de la prestación compensatoria por causa de convivencia marital.

No se trata en absoluto de una alegación nueva. De hecho en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de apelación dictada en el Rollo 930/2016, de 18 de julio de 2017, ya se valoró la existencia de la relación a que nos referimos en los siguientes términos: 'De facto, incluso a través de lo alegado en los propios escrito de apelación e impugnación se llega a la conclusión de que se está atribuyendo eficacia a lo pactado y de hecho lo que alega el apelante es la concurrencia de causa de extinción del derecho a la pensión por convivencia marital: luego se reconoce el desequilibrio y se reconoce la procedencia de la prestación. ' Y más adelante se indicó de forma expresa que no concurrían los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para extinguir la prestación compensatoria por convivencia marital con otra persona y se hacía diciendo que : ' Respecto a la posible extinción por concurrir causa para ello , en los términos indicados en el art. 233.19 del CCCAt, cuando dice que la pensión compensatoria se extinguirá por la convivencia marital con otra persona, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha ido variando para adaptarse a la realidad social de nuestro tiempo. En concreto en las sentencias 30/2008 de 4 de septiembre y 31/2007 de 18 de octubre se requería la existencia de convivencia y que esta reuniera ciertas características que la asimilaran a la convivencia marital: la constitución de forma voluntaria, la estabilidad, la permanencia en el tiempo, la apariencia pública de comunidad para conyugal.

También el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 12 de setiembre de 2005, habla de habitualidad, estabilidad, efectividad y publicidad propias de la vida marital.

Sin embargo en la natural evolución de la jurisprudencia que se ha ido adecuando a las actuales formas de relación de pareja observamos un cambio de modo que ya en sentencia del TSJCAT de 26 de noviembre de 2009 se dice que no son causes extintivas las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales, por el hecho de se precisa para que se produzca el efecto extintivo o excluyente de del derecho a la pensión, que las relaciones afectivas de la nueva pareja hayan cristalizado en un proyecto de vida en común, en que exista una ayuda mutua entre ambos , como hilo conductor , añadiéndose en dicha sentencia que no se considera requisito necesario de la convivencia more uxorio o marital, la convivencia permanente de la pareja bajo el mismo techo, ni que se prueba que se mantienen relaciones materiales o económicas entre la pareja, dada la dificultad de la prueba, siendo posible que se haya decidido no hacer pública la relación por causa de concurrencia de un cierto sentimiento de culpabilidad o también de interés en no perder la prestación.

Coinciden sobre este particular tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia de 9 de febrero de 2012 dice que la vida marital con otra persona se puede deducir de aspectos diferentes, uno subjetivo que se materializa en el hecho de que los miembros de la pareja asumen un compromiso serio y duradero basado en la fidelidad, con ausencia de forma y el otro objetivo basado en la convivencia estable.

La demandada no niega la existencia de una relación sentimental, incipiente y todavía no consolidada, y lo cierto es que los datos que proporciona el informe de detectives no desmienten esta admisión. No hay convivencia y el periodo de control impide corroborar que se trata de una relación consolidada. ' Además de toda la documental aportada en aquel momento por la demandada y ya valorada, así como la documental aportada a estos autos sobre empadronamiento de la Sra. Noelia y el Sr. Arturo en distintos domicilios o sobre el consumo de suministros en la vivienda de uno y otro para tratar de acreditar que no hay tal convivencia, como hecho nuevo propone y acompaña el Sr. Jose Daniel un nuevo Informe de detectives , seguimiento que se limita a los días 24 de Noviembre, 1 y 2 de diciembre, y 11, 12 y 14 de diciembre de 2017.En el Informe se recoge que: Se inicia el día 24 de Noviembre de 2017, a las 8: 30 horas ante el domicilio Sra. Noelia que sale de su casa a las 9: 35 horas portando un bolso mochila, entra en el establecimiento La Sirena, y se desplaza a pie a la CALLE000 , abre el portal a las 9:55 con llaves propias y después se la ve abriendo la ventana del inmueble del piso NUM000 puerta NUM001 A las 13 sale de la finca llevando en lugar de la bolsa de la Sirena una bolsa de basura. Regresa a su domicilio y vuelve a salir a las 17: 35 horas con una maleta de viaje pequeña disponiéndose a coger el autobús de la Línea 16, y en transporte público se desplaza a la Avda.

de Esplugues, en Cornella, y accede a una finca tras llamar por el interfono y se saluda con dos besos con una chica que resulta ser su hija.

En el Informe se continua diciendo que después de que al día siguiente sábado 25 de noviembre de 2017 ' no hubiésemos localizado a la informada en el domicilio de su hija' , - por lo que no puede valorarse incidencia en concreto para ese día 25 de noviembre-, el viernes 1 de diciembre de 2017 nos situamos de nuevo sobre las 8: 30 horas en los alrededores de su domicilio, AVENIDA000 , sale de su vivienda a las 9: 35 hs , con el bolso tipo mochila, y camina hasta acceder al numero NUM002 de la CALLE000 , y transcurridas 3 horas, a las 12: 45 sale con una bolsa de basura que deposita en el contenedor, donde la esperaba un señor, con quien se saluda con un beso y se van juntos . Que el señor lleva la maleta que ella llevaba el viernes anterior.

Caminan y van a buscar el transporte público desplazándose hasta Santa Perpetua de la Mogoda accediendo al domicilio particular sito en núm. NUM003 de DIRECCION000 a las 13: 55 horas. Luego vuelven a salir y se van a comer a una Bar-Granja, salen a las 15: 05 y vuelven al domicilio. Mantienen el seguimiento hasta las 2 de la mañana y lo reanudan al siguiente día sábado 2 de Diciembre, constatando que había pasado la noche en la vivienda. Salen a las 12, 17 horas, van a tomarse un café y otras gestiones y compras se finaliza el seguimiento a las 13: 20 horas en que los dos juntos acceden nuevamente al domicilio de él.

Seguimiento de lunes 11 de diciembre, a las 8: 30 horas, sobre las 9: 34 horas vuelve a la CALLE000 , donde llega a las 9: 52 horas y sale a las 12: 55 m portando la bolsa de la basura. En la calle la espera el Sr. Arturo Luego van a comprar al supermercado, y tras varias gestiones se desplazan al domicilio de la Sra.

Noelia , saliendo posteriormente cerca de las 16 horas, para ir a Cornella a casa de la hija y nietos de la Sra.

Arturo , que abandonan a las 18 horas regresando al domicilio de la Sra. Arturo del que no ven salir al Sr.

Arturo hasta las 1 horas de la madrugada que finaliza el seguimiento.

Seguimiento del día 12 de diciembre de 2017, nuevamente sobre las 9: 53 horas va a la vivienda de la CALLE000 , después de haber comprado en una frutería, y sobre las 12: 54 sale de la casa con la bolsa de la basura y va al supermercado en el que se encuentra a la pareja, comprando y volviendo juntos en la vivienda de ella.

En la jornada del jueves 14 de diciembre , en el Informe se dice que: Acabamos de constatar que la Sra. Noelia acude cada mañana a la vivienda en la CALLE000 . Ese día lleva su propio carro de la compra y va al Supermercado, adquiere unos productos y accede a la vivienda de la CALLE000 con llaves propias y el carro lleno. Sale 2 horas más tarde con la bolsa de la basura y el carro vacío. Vuelve a ir al súper, y luego regresa a su casa. A las 18: 30 finaliza el seguimiento y las Sra. Noelia no ha salido de su domicilio.

Vemos pues que del seguimiento real efectuado los días 24 de noviembre, 1-2 diciembre, 11-12 y 14 de diciembre, sólo los días 1-2 y 11-12 se mantiene relación directa con el Sr. Arturo .

Los días 1-2 coincidían con fin de semana y observamos incluso que el día 11 la Sra. Noelia y el Sr.

Arturo se encuentran al mediodía y se desplazan por la tarde al domicilio de la hija de la Sra. Noelia y el Sr. Jose Daniel .

Teniendo en cuenta que el encargo se hace el 19 de noviembre y se entrega informe el 19 de diciembre, es decir, un seguimiento de 30 días, el hecho de que en solo 4 días de ese mes y no en toda la jornada se haya comprobado una relación personal directa entre ambos no puede sin más calificarse de 'convivencia marital 'si nos atenemos a los criterios que como ya hemos indicado viene exigiendo la jurisprudencia para atribuirle entidad propia a una relación.

En reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 29 de abril de 2019, la Sala vuelve a insistir que ' Esta convivencia, ciertamente, no es indispensable sea permanentemente bajo un mismo techo pues caben alternancias en el domicilio de uno o de otro siempre que se constate que con la necesaria periodicidad o estabilidad la pareja convive en uno u otro lugar. 9. La convivencia ha de ser marital, esto es more uxorio y ello implica que exista un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración. ' Parece pues claro, a la luz de la precedente doctrina y de la que se expuso en nuestra sentencia dictada en Rollo de Apelación 930/2016, entre las mismas partes, que la relación sentimental que mantiene la Sra.

Noelia con el Sr. Arturo , teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, pactos previos entre los cónyuges, edad de todos los interesados y lejanía domiciliaria, no reviste la entidad suficiente para justificar la extinción de la prestación compensatoria persistiendo la situación de desequilibrio apreciada en su momento.

Tampoco resulta en absoluto acreditada la mejora sustancial de la situación económica de la demandada, ni que esté desarrollando una actividad laboral como pretende acreditar el apelante No niega la Sra. Noelia que acude con cierta frecuencia a una vivienda en la CALLE000 . La Sra.

Noelia es voluntaria en la ayuda a personas mayores. Consta acreditado en autos que desde enero de 2012 forma parte de la Asociación 'Voluntaris de l' Hospitalet', dependiente del Área de Benestar i families del Ajuntament de l'Hospitalet dedicada a la atención de personas mayores y dependientes. No se trata pues de una actividad nueva.

Consta en autos: Informe del Ayuntamiento de L'Hospitalet, de 11 de octubre de 2018, informando que esta de alta como Voluntaria desde 11 enero 2012, que hace un acompañamiento semanal a una persona con movilidad reducida, en la CALLE000 núm. NUM002 . Un día a la semana de forma continuada, desplazándose cada semana al domicilio de esta persona y realizando su servicio de voluntariado durante 2 horas.

No se trata de actividad retribuida. Es decir que como mínimo un día a la semanas y durante dos horas, la Sra. Noelia si se desplaza a la vivienda de la CALLE000 lo es en su condición de voluntaria, lo que no excluye ni que pueda ir algún otro día a acompañar a la persona o personas que residen en esa vivienda, ni que pueda ocurrir que le sea retribuido de alguna forma, lo cual no resulta en absoluto probado en estos autos. Y por otra parte debe destacarse que en el Informe inicial del Ayuntamiento se dice que la Sra. Noelia es una persona totalmente integrada, con facilidad para relacionarse y que se caracteriza por su cordialidad y respeto hacia los demás'.

Debe insistirse en que el seguimiento efectuado a lo largo de esos días de Noviembre y Diciembre, los días 24/011 y 1/12 son viernes, el mismo día de la semana, que los días 11-12 y 14 se desplaza también al indicado domicilio pero además realiza algunas compras y que se trata de una vivienda muy cercana a su domicilio ya que se desplaza andando.

Por lo tanto no existe base probatoria suficiente para deducir de todo ello que se ha producido una mejora sustancial de la situación económica de la perceptora de la prestación que justifique la extinción de la misma.



SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jose Daniel representado por la Procuradora Doña Mª Elena De Temple Salinas contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 341/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat, de fecha 26 de octubre de 2018, SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil.

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.