Sentencia CIVIL Nº 716/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 437/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000437/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 716/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª
ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000090/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Nuria representado por el/la Procurador/a MARIA
ELVIRA SANTACATALINA FERRER y defendido por el/la Letrado/a MARIA ESPERANZA VERDES DURA y de otra
como demandado, D. Gines , representado por el/la Procuradora MERCEDES SOLER MONFORTE y defendido
por el/la Letrado/a MARIA PILAR DE LA FUENTE RUBIO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 17/01/2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Nuria contra Gines , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y con aprobación de las siguientes medidas : 1º.-Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre. La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2º.-Respecto al régimen de relaciones de Humberto , será de fines de semana alternos desde la salidad del colegio los viernes a las 19 horas del domingo, así como una tarde entre semana, con pernocta. Concretamente los miércoles de 17:30 horas hasta el jueves a la entrada del colegio.

A partir de los 5 años del menor, las visitas de fin de semana se extenderán a la pernocta de los Domingos.

Respecto a la hija, se mantiene régimen de visitas provisional, si bien de manera inmediata se introducirá la pernocta de los Sábados; transcurridos otros tres meses habrá pernocta en la visita intersemanal y a partir de las vacaciones de verano incluídas, el régimen será el mismo que el de su hermano Humberto .

Las vacaciones se disfrutarán por mitad, las de verano fraccionadas en semanas hasta los 5 años de la menor, y posteriormente por quincenas .

3º.- El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 de Valencia, nº NUM000 , NUM001 de Valencia, de Valencia y del ajuar doméstico existente en la misma corresponde a la demandante y a sus hijos. El demandado se hará cargo de todos los gastos de la vivienda, incluido seguros, suministros, alarma , servicios doméstico ...

4º -.El demandado se hará cargo en exclusiva de los gastos de colegio y educación de sus hijos, seguros médicos y abonará además por cada uno 500 € mensuales , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que se designe .

Dicha cantidad se actualizará anualmente, de acuerdo a la variación experimentada por el IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 70% por el padre y el 30% restante por la madre por ambas partes.

5º.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 € y por un periodo de tres años.

Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4 de noviembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo recurrido el demandado por la custodia de los hijos así como por las demás medidas que ello conlleva y por la pensión compensatoria, e impugnado la actora por el régimen de visitas y la pensión compensatoria, procede el estudio de dichas cuestiones por separado.



SEGUNDO.- Respecto a la custodia compartida que interesa el progenitor debe decirse que se ha de concluir que el interés superior de los menores se ha de integrar en cada caso concreto.



TERCERO.- Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones de la custodia individual o compartida, y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cuál es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.



CUARTO.- En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89, es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92, 103, 154, 159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.



QUINTO.- Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



SEXTO.- Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del Tribunal supremo: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

SEPTIMO.- Aplicando la referida doctrina al caso de autos, debemos declarar que entre los progenitores no existe un mínimo de capacidad de diálogo, pues como se deduce del informe psicosocial, tras la separación, su comunicación es nula, lo que unido tanto al citado informe pericial como a los propios actos de los aquí partes, estima la Sala debe mantenerse lo acordado en la instancia respecto de la custodia, pues esta falta de diálogo, hace desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio de los menores, pero es que, además, los propios cónyuges, en sede de medias provisionales, en fecha 21-3-2018, es decir, escasos meses antes de la fecha de la sentencia que se apela, acordaron la custodia materna, por así considerarlo más beneficioso para los hijos, lo que determina estime la Sala, por lo antes dicho, mantener la custodia materna, así como las demás medidas concernientes a ello que se derivan de tal custodia, al no haber sido objeto de recurso, salvo el régimen de visitas que lo impugna la actora, y que luego se dilucidará.

OCTAVO.- En cuanto a la pensión compensatoria, que ambas partes recurren, debe decirse que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión.

NOVENO.- Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

DECIMO.- En el caso de autos concurren unas circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse muy en cuenta a la hora de decidir tanto la cuantía como la duración, y así: 1º el matrimonio ha durado casi 8 años, 2º al casarse tenían, respectivamente, 36 y 31 años, 3º de dicho matrimonio hay dos hijos de casi 6 y 3 años, cuya custodia tiene la madre, con lo que ello conlleva, 4º en la actualidad los cónyuges tienen 44 y 39 años de edad, 5º el esposo es gerente y administrador único de la sociedad Eldisser S.A. perteneciente a un grupo numeroso de empresas que se detallan al folio 3 de los autos, y la esposa es abogada en ejercicio, 6º el esposo gana, según nómina confeccionada por la empresa de la que es administrador único, unos 5.000 euros, pero a ello hay que sumar todo aquello que es abonado por la empresa, y que el propio esposo reconoce, 7º la esposa trabaja como abogada, percibiendo una suma de la empresa de la que forma parte el marido, así como en el libre ejercicio y turno de oficio.

Ninguna duda cabe acerca de la diferencia de ingresos entre uno y otro, máxime cuando, además, la nómina del esposo está confeccionada por la propia empresa de la que es administrador, a lo que cabe añadir lo que obtiene de la misma mediante el abono de gastos que de otra forma tendría que abonar el propio demandado, unido a que, como muy bien resalta la Juzgadora de instancia, ninguna duda razonable puede caber sobre el cese como abogada de la empresa, siquiera sea por pura lógica en una empresa eminentemente familiar.

Ello conlleva que estime la Sala adecuado el señalar una pensión compensatoria como hace la Juzgadora de instancia, si bien de 700 euros y por un plazo de 4 años, en lugar de la suma y plazo señalados en la instancia.

UNDECIMO.- Respecto del régimen de visitas debe decirse que basta la simple lectura de la sentencia de instancia para claramente comprender que se ha sufrido un error en la misma según se desprende de sus fundamentos de modo tal que en el fallo la referencia que se hace de 'a partir de los cinco años' debe entenderse referida a la edad de la menor, es decir, de Begoña , y no de Humberto , y por lo que respecta a la visita entre semana, estimándose adecuada dicha visita a fin de potenciar la relación paterno filial, debe mantenerse si bien concretando que debe ser devuelta al domicilio materno a las 9 horas.

DUODECIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte a la impugnación realizada por la Procuradora Doña Elvira Santacatalina Ferrer en representación de Doña Nuria contra la sentencia de fecha 17-1-2019 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 9 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión compensatoria la suma de 700 euros durante un plazo de cuatro años así como que en el fallo la referencia que se hace de 'a partir de los cinco años' debe entenderse referida a la edad de la menor, es decir, de Begoña , y no de Humberto , manteniendo la visita entre semana concretando que debe ser devuelta al domicilio materno a las 9 horas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Soler Monforte en representación de Don Gines , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.