Sentencia CIVIL Nº 716/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2259/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002259/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 716/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE
MORA DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a tres de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
002259/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001979/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXA
ONTINYENT (CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT), representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña ROSARIO CALATAYUD RIBERA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
CAIXA ONTINYENT (CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT).

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 20 de julio de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Vicó Sanz en nombre y representación de D. Ovidio contra CAIXA ONTINYENT representado por la Procuradora Dª Rosario Calatayud Ribera, y en consecuencia, DECLARO NULA por abusiva la siguiente condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2005 suscrita entre las partes ante el Ilmo. Notario D. Enrique Valles Amores, con número de protocolo 1967, en los siguientes términos: - La cláusula TERCERA bajo la rúbrica 'INTERESES ORDINARIOS', en la página 18 de la escritura, y con el título previo 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS': 'Para el caso de revisión del tipo de interés, las partes acuerdan expresamente que el tipo nominal anual a aplicar no podrá ser inferior al 3,50% ni sobre pasar nunca el 9,50% nominal anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto'.

Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés variable declarada nula, debiendo aportar la liquidación de intereses para determinar dicha cantidad, lo cual se efectuará en fase de ejecución.

Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXA ONTINYENT (CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2018 , que estimaba la demanda interpuesta por la representación de Ovidio contra CAIXA D'ONTINYENT declarando nula por abusiva, la siguiente condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2005, suscrita entre las partes, cláusula tercera, bajo la rúbrica 'INTERESES ORDINARIOS', página 18 de la escritura, con el título previo: 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTÉRES', que transcribe, y fija el límite inferior en un 3'50% y superior en un 9'50%, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones, a devolver las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula, debiendo aportar la liquidación de intereses en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde el pago indebido y del artículo 576 LEC desde la sentencia, e imposición de costas a la parte demandada.

La entidad bancaria condenada planteó recurso de apelación, esgrimiendo los motivos de recurso que, en síntesis, pasamos a indicar: Inadmisión de la excepción de falta de legitimación activa alegada por dicha parte, al afirmar que de la documentación aportada en autos resulta con claridad la existencia de una transacción, al modo que considera el pleno del TS, civil, en sentencia 205/18 de 11 de abril de 2018 . Al existir transacción, debería apreciarse cosa juzgada y sobreseer el procedimiento.

Improcedente condena en costas a la parte demandada y recurrente. Se pedía una cantidad excesiva de restitución, sin tener en cuenta que habían sido abonadas unas cantidades previamente, y no hay un vencimiento total, ni íntegra desestimación de los argumentos de dicha parte.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Tal y como recuerda la sentencia del TS, Civil sección 1 del 19 de diciembre de 2018 ( ROJ: ATS 13647/2018 - ECLI:ES:TS:2018:13647 A )por citar alguna entre las más recientes, no procede analizar en sentencia aquellas cuestiones que no han venido oportunamente suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Argumenta dicha resolución que : "...tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art.

24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 ".

Lo allí argumentado es evidentemente trasladable al recurso de apelación.

En este caso, la parte actora esgrime la sentencia de pleno civil del TS de 11 de abril de 2018 , en cuanto afirma que existe una transacción que resulta de los documentos aportados a las actuaciones. Sin embargo, el examen de las mismas permite observar que, por una parte, es claro que existieron conversaciones entre las partes, hoy litigantes, que culminaron con la carta remitida el 13 de julio de 2015 por la demandada recurrente al demandante en que se procede a la supresión de la cláusula suelo con efectos desde la siguiente liquidación, e, igualmente, fruto de tal negociación, se devolvieron ciertas diferencias abonadas en exceso (meses de febrero al de julio de 2015) por importe de 711 euros.

Tales extremos efectivamente han quedado acreditados, y ello ha determinado que se difiera a ejecución el efectivo cálculo de las sumas restantes derivadas del exceso abonado por aplicación de la cláusula en cuestión por parte de los demandantes, toda vez que el documento 3 de la demanda, ya citado, comporta una concesión de la entidad (no la nulidad de la cláusula, sino su inaplicación) pero ni se ha aportado renuncia expresa de la parte demandante a la reclamación de tal declaración de nulidad de la cláusula y abono de las restantes cantidades abonadas en exceso, ni por parte de la demandada se alegó, en contestación, la existencia de transacción que ahora esgrime y que funda, precisamente, en una resolución del Tribunal Supremo posterior, incluso, a su escrito de contestación a la demanda.

Cabe concluir, como la juzgadora de instancia, remitiéndonos a la fundamentación de la sentencia impugnada, que procede declarar la nulidad de la cláusula con los efectos restitutorios inherentes a dicha declaración, sin que pueda considerarse concurrente la transacción esgrimida de forma extemporánea y tampoco resultante de la documental aportada, de la que sí se desprende una deficiente información y falta de superación de los controles de transparencia requeridos, no atendida, tampoco, la reclamación previa planteada por la demandante.

Por tanto, debe rechazarse el primero de los motivos de recurso.



TERCERO .- El segundo motivo de recurso se refiere a la imposición de costas y ha de ser, asimismo, rechazado.

La demandada se opuso íntegramente a la demanda, e igualmente, desestimó la reclamación formulada de conformidad con el RD 1/2017 formulada extrajudicialmente, con la única argumentación de que la cláusula era 'transparente puesto que se negoció'.

Por tanto, la parte demandada ha forzado la presentación de la demanda y con ello un litigio que podría haber intentado eludir si, al menos, hubiera ofrecido o argumentado una discrepancia de tipo económico que podría haber quedado zanjada anteriormente o, en caso de plantearse el procedimiento y no ser superior lo obtenido respecto de lo ofrecido, conseguir una exención en la imposición de costas.

No es esta, ciertamente, la situación concurrente, por lo que el anticipo de cierta cantidad, fruto de la negociación entre las partes, no releva, declarada la nulidad de la cláusula, de la restitución íntegra de lo percibido por la demandada en exceso por la cláusula declarada nula, lo que conlleva, por las razones expuestas, que sea correcta la condena en costas impuesta en la sentencia.

Únicamente cabe puntualizar (sin que ello comporte estimación de motivo alguno de recurso) que por imperativo legal losintereses del artículo 576 LEC se devengarán sobre las cantidades líquidas , una vez sean determinadas.



CUARTO .- En consecuencia, el recurso se desestima, lo que comporta la imposición de costas a la parte demandada y recurrente, cuyo recurso se desestima, con pérdia del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXA D'ONTINYENT contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2018 por el juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, que se CONFIRMA, con la aclaración que recoge el fundamento jurídico tercero, final, que se da por reproducido, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.