Sentencia CIVIL Nº 716/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 102/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170060912

Recurso de apelación 102/2019 -2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 355/2017

Parte recurrente/Solicitante: Pilar

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: Alejandro Fuentes-Lojo Rius

Parte recurrida: Rebeca, Pedro Francisco

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a: MARIA ALBERTA MALLORQUI MIRO

SENTENCIA Nº 716/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 14 de octubre de 2020

Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 355/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Carmen Fuentes Millan, en nombre y representación de Pilar contra Sentencia - 07/11/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carles Badia Martinez, en nombre y representación de Rebeca, Pedro Francisco.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimant íntegrament la demanda presentada per part de la Sra. Pilar representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Carmen FUENTES MILLAN contra el Sr. Pedro Francisco i la Sra. Rebeca representats per part del Procurador dels Tribunals Sr. Carles BADIA, he d'ABSOLDRE i ABSOLC alSr. Pedro Francisco i a la Sra. Rebeca de totes les pretensions exercitades en aquest procediment contra ells.

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandant.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Pilar se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 55 de Barcelona en fecha 7 de noviembre de 2018 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 355/2017 y por la que se desestimaba la demanda instada por la ahora recurrente contra D. Pedro Francisco y contra Dª Rebeca.

Mediante la demanda inicial se ejercitaba acción de rescisión por lesión de la compra por parte de los demandados a la actora de la vivienda sita en el piso quinto (o ático) puerta única del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona.

Los demandados adquirieron por mitades indivisas dicha finca mediante contrato de compraventa otorgado el día 21 de marzo de 2013 por el que se formalizaba la opción de compra pactada por las partes en el contrato de arrendamiento con opción de compra por ellas suscrito el 29 de julio de 2002.

En este último (vid. doc. nº 4 de la demanda) se fijó el precio de la opción en la suma de 30.050.-euros, precio que la actora considera que está muy por debajo del mercado, pues en la demanda, sobre la base de la prueba pericial que acompaña a su escrito inicial ( doc. nº 7 de la demanda), la actora defiende que el precio de mercado de la indicada finca en el año en que se concertó la opción era de 129.628,8.-euros, con lo que el precio de compra resultaría ser muy inferior a la mitad del precio de mercado en el momento de referencia, concurriendo, siempre en la tesis de la actora, el presupuesto necesario para el éxito de la acción rescisoria.

Los demandados contestaron a la demanda y se opusieron a la misma alegando, fundamentalmente, que el precio fijado en el contrato de opción de compra era acorde con el mercado teniendo en cuenta las específicas circunstancias que entonces concurrían en cuanto: (1) a la situación jurídica de la actora con relación a la finca, pues no era propietaria de la totalidad de la finca y estaba pendiente de un litigio hereditario, (2) a la propia situación objetiva de la finca que carecía de condiciones de habitabilidad, precisaba de reformas, no tenía cédula de habitabilidad, y no constituía finca registral independiente, y (3) al inmueble en que se ubicaba la finca que tenía cierta afectación urbanística.

Así, mostrando su disconformidad con las conclusiones del informe pericial adjuntado de contrario, aportan a su vez pericial efectuada a su instancia (vid. doc. nº 35 de la contestación) que valora la finca de autos en el momento de la suscripción del arrendamiento con opción de compra en 29.732.-euros.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona se dictó la sentencia, que, como se ha avanzado, desestimó la demanda argumentando, en síntesis, que incumbía a la actora, ahora apelante, la carga de acreditar que el precio pactado resulta inferior en más de la mitad del justo precio, siendo que la Sra. Pilar no ha conseguido acreditar tal circunstancia, pues considera que deben prevalecer las conclusiones del informe pericial aportado por los demandados sobre las que se alcanzan en el dictamen adjuntado por la actora.

Por la representación del Sra. Pilar se recurre la sentencia señalada denunciando la concurrencia de error en la valoración de la prueba al considerar que atiende a ' criterios subjetivos, irrelevantes, y sin motivar suficientemente' y defiende (i)la improcedencia de la aplicación de coeficientes de depreciación tanto en consideración a la afectación urbanística que sufre la finca como a la inexistencia de ascensor; (ii) la improcedencia de detraer el coste de las obras de rehabilitación, y (iii) la defectuosa aplicación del coeficiente de incremento por el uso privativo de la terraza, lo que lleva a la recurrente a sostener que el valor de mercado de la vivienda de autos está mal calculado y que, teniendo en cuenta la muestra utilizada por el perito Sr. Nicanor y aplicando el coeficiente de depreciación por antigüedad del inmueble y el coeficiente de incremento de valor por el derecho a uso de la terraza, el valor de tasación alcanzaría la suma de 81.253,06.-euros, o alternativamente, si se aplica también un coeficiente reductor por inexistencia de ascensor, de 72.530.-euros, (por lo tanto, de todos modos, muy por debajo del valor propuesto en la demanda).

En todo caso, tras rechazar la validez del método de cálculo del valor de reposición o reemplazamiento neto, solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra en esta alzada por la que se estime íntegramente la demanda inicial de estas actuaciones.

La representación de los demandados se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En atención a los antecedentes expuestos en el fundamento jurídico precedente, como hemos señalado, la recurrente reitera en esta segunda instancia su petición con fundamento en la acción de rescisión por lesión ('ultra dimidium)' que ejercita.

Como ya expone la magistrada de primera instancia, a cuyas extensas consideraciones ( vid. FJ segundo de la resolución recurrida) nos remitimos, la naturaleza de esta acción aparece recogida en diversas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. Entre ellas, la sentencia de 7 de marzo de 2013, con cita de otras anteriores, tras exponer los antecedentes históricos y normativos de dicha institución, hace alusión a su relevancia indicando que ' al contrario del Código Civil de 1889, en los contratos onerosos sobre bienes inmuebles regulados por el derecho civil catalán, se mantiene la posibilidad de corregir la anomalía que para el enajenante supone no poder percibir al menos la mitad del justo precio correspondiente a la cosa dada, mediante el ejercicio de la acción de rescisión por lesión'.

TERCERO.-La discrepancia sobre la determinación del justo precio de la finca de autos en el momento de suscribirse la opción tiene su origen en la disparidad de criterios que al respecto mantienen, por un lado, el Sr. Leopoldo, perito arquitecto autor del informe acompañado a la demanda y en el que se sustentan las pretensiones de la Sra. Pilar, y, por otro lado, el también perito arquitecto, Sr. Nicanor, autor del informe adjuntado a la contestación a la demanda, en el que se apoyan los demandados y cuyas conclusiones han sido acogidas por la sentencia apelada.

Desde esta perspectiva, con carácter general y previo a analizar las concretas cuestiones objeto de recurso, conviene tener presente que la prueba pericial suele ser de especial relevancia en estos casos y tiene como finalidad auxiliar al Juez aportándole los conocimientos científicos, artísticos o prácticos de que carezca y que sean necesarios o convenientes ( ex. art. 335 LEC), debiendo apreciar su informe según las reglas de la sana crítica, incluso 'sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos' ( ex. art. 348 de la propia LEC). Esta valoración, en todo caso, no exime del deber de motivación que impone el art. 218 de la LEC sin que pueda olvidarse que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional.

Partiendo de las anteriores reflexiones, consideramos que, en contra de lo que mantiene la representación de la recurrente al sustentar su primer motivo de apelación, la sentencia apelada no incurre en déficit alguno de motivación. Sobre este particular, debemos recordar que es doctrina de la Sala I del Tribunal Supremos y del Tribunal Constitucional la que establece que ' el deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ). Asimismo, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva(aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 )'.

En atención a estas consideraciones, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente, pues, por el contrario, estimamos que la sentencia recurrida expresa claramente de forma argumentada las razones por las que da mayor o menor credibilidad a los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones.

Así, la magistrada de primera instancia atiende a la valoración realizada por el perito de la parte demandada, que considera más completa y detallada. Dedica una parte de sus argumentos a exponer las razones por las que no le parecen adecuadas las conclusiones del perito de la actora, Sr. Leopoldo, señalando que este (i) emitió su informe sin haber accedido al inmueble de autos, basándose en la información catastral; (ii) partió de un precio unitario del metro cuadrado tomando como referencia, al atender a una calificación de aprovechamiento urbanístico del inmueble, el de un distrito municipal, Eixample, que no se corresponde con el de ubicación de la finca de autos, que es Sant Martí, y (iii) no aplicó, erróneamente a criterio de la juzgadora, coeficiente de depreciación por la falta de alineación del inmueble, afectación que dicho perito minimiza. Y dedica otra parte de sus razonamientos a señalar las razones por las que le convence el informe emitido por el perito de los demandados, Sr. Nicanor, destacando que tiene en cuenta la situación física del departamento objeto de transmisión en el momento de suscribirse la opción de compra, la afectación urbanística y las características del inmueble en el que se ubica, tras haberlo visitado.

CUARTO.-En todo caso, tras una nueva revisión de la prueba practicada, podemos avanzar que el recurso interpuesto no puede prosperar por cuanto este Tribunal comparte esencialmente los argumentos y la valoración de prueba que se expone en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el recurso, con lo que podemos y debemos remitirnos a la fundamentación expuesta.

En todo caso, como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, efectuaremos algunas precisiones.

1.-En relación con el precio unitario del metro cuadrado en función de la ubicación del inmueble de autos en el contexto de la ciudad de Barcelona.

El perito de la parte actora toma como referencia una publicación de una empresa de intermediación inmobiliaria ('Idealista') que informa sobre el precio medio en marzo de 2002 del metro cuadrado distinguiendo en función del distrito municipal en que la finca se ubique. Y, aunque en el supuesto de autos la finca está ubicada - y esto no es objeto de discusión- en el distrito municipal de Sant Martí , aunque es cierto que en su zona más próxima al distrito del Eixample, como quiera que el concreto edificio tiene atribuida una calificación de aprovechamiento urbanístico del inmueble equivalente al Eixample (13 E), escoge para efectuar el cómputo el precio medio del distrito del Eixample en lugar del de Sant Martí ( 2.572€ en lugar de 2.279€).

Pues bien, consideramos que el perito de la actora ni utiliza, para determinar los precios unitarios del metro cuadrado, una fuente adecuada, pues la publicación de 'Idealista' no es una publicación oficial, sino privada, que no permite contrastar sus fuentes de información para establecer esos precios unitarios, ni distingue si los valores que proporciona se refieren a vivienda de obra nueva o a vivienda usada, y el citado perito tampoco utiliza los datos del distrito municipal en que indiscutiblemente se ubica la finca.

Por el contrario, el perito Sr. Sr. Nicanor, parte en su informe de publicación municipal de los precios recogidos en un informe estadístico emitido por 'Tecnigrama' para la Direcció General D'Arquitectura i Habitage de Catalunya para Barcelona y toma como referencia los datos de las viviendas de segunda mano para el año 2002 en el distrito municipal de Sant Martí (1.842,48€/m2), luego este dato debe prevalecer por su mayor objetividad y adecuación al supuesto enjuiciado.

2.-Analizaremos ahora los posibles coeficientes reductoresque habrían de aplicarse sobre ese precio unitario estándar por razón de las especificidades de la finca de autos.

Antes de pormenorizar, debemos poner de relieve que el perito de la actora, en su informe, afirma textualmente que ' El presente certificado, así como el informe se ha realizado sin tener en cuenta las cargas o limitaciones que pudieran recaer sobre el bien, y que en su caso habría que deducir' y, efectivamente, él en su informe no aplica ningún coeficiente reductor, pues proporciona el valor de la vivienda atendiendo al valor medio proporcionado por 'Idealista', en el modo antes señalado, multiplicándolo por los metros cuadrados de la vivienda y añadiendo únicamente un factor corrector al alza dado que la vivienda de autos tiene atribuido el uso exclusivo de una parte del terrado comunitario. Sin embargo, en el acto de juicio mantuvo, contradiciendo la anterior afirmación, que ya estaban aplicadas las reducciones pertinentes (vid. min 37:34 y ss.).

Sentado lo anterior, hemos de examinar los coeficientes de depreciación que aplica el perito Sr. Nicanor (ya decimos que el perito de la actora no aplica ningún coeficiente de homogeneización a la baja), quien distingue los siguientes:

2.1. Una minusvaloración, a la que se asigna un coeficiente de 0,90 por razón de la antigüedad del edificio, que data de 1901, y que por lo tanto tenía 101 años en el momento de concertarse la opción de compra (2002).

En el recurso se alega que la depreciación por este concepto no es admisible cuando el mismo perito de los demandados detrae también el valor estimado de las obra hechas en la concreta vivienda para su habitabilidad, en 2014, pues se defiende que la antigüedad de la vivienda a valorar no se corresponde con la del edificio en general.

No podemos acoger la tesis del recurso debiendo ratificarse el criterio del perito de la demandada. Ello por cuanto consideramos que a efectos de valoración de una finca no solo importa la situación de los elementos privativos que la componen, que, en líneas generales, pueden ser rehabilitados e incluso mejorados a voluntad de sus propietarios, sino también la de los elementos comunes del edificio (elementos estructurales, cimentaciones, cubiertas, forjados, fachadas, revestimientos...), que, aun pudiendo ser objeto de mantenimiento (para lo que además se necesita la voluntad común de los copropietarios en la proporción que determine la ley), están directamente influenciados por su antigüedad (por ejemplo, por razón de las técnicas constructivas aplicadas,) y son factores a atender para valorar una concreta vivienda que se ubique en el inmueble de referencia.

2.2. Una minusvaloración, a la que también se asigna un coeficiente de 0,90 por razón de que el inmueble de autos no dispone de ascensor.

En el recurso se alega que la aplicación de un coeficiente reductor por este concepto es del todo improcedente ya que no está previsto en el Real Decreto 1020/1993, ni en ninguna norma jurídica.

Tampoco en relación a este punto podemos acoger la tesis del recurso, y consideramos, por el contrario, que el coeficiente reductor del 0,9 por este concepto es correcto debiendo ratificarse el criterio del perito de la demandada.

Así, en primer lugar debemos poner de relieve que la norma que se invoca recoge las reglas para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana, pero no es una norma imperativa que imponga una determinada manera de valorar a los efectos que nos ocupan. Para determinar el justo precio en orden a establecer la procedencia de una rescisión de un negocio por lesión 'ultra dimidium' se debe atender a las valoraciones que se toman en consideración a efectos del intercambio de bienes (leyes de oferta y demanda), pues se trata de intentar reproducir la situación de mercado en el momento de referencia, esto es, el 'valor en venta' al que se refiere específicamente el art. 323 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.

Pues bien, desde esta perspectiva, es un hecho notorio que, para la valoración de una vivienda, la ausencia de ascensor es un factor que resta valor en cuanto se hace más difícil su accesibilidad y más penoso el desarrollo de la vida en el inmueble por requerir especiales esfuerzos; y esta penosidad aumenta cuanto mayor es la altura en que está situada la vivienda. Nótese que la ley favorece, en la medida de lo posible, la instalación de ascensores en inmuebles en los que residan personas con alguna limitación de capacidad física o de una cierta edad.

Por lo tanto, consideramos que este coeficiente ha sido correctamente aplicado.

2.3. El recurrente ha sido particularmente insistente en su crítica en cuanto a la aplicación de coeficiente de depreciación del 0,8 por afectación urbanísticaque se contempla en el informe pericial del Sr. Nicanor.

Para analizar esta cuestión hemos de partir por afirmar que es un hecho, que como tal no es controvertido y resulta probado por la documentación que obra en autos, que una parte del inmueble en que se ubica la finca esta edificada sobre un solar que en la actualidad se encuentra calificado urbanísticamente como vial, de modo que el edificio no respeta la alineación del vial de la CALLE000 de Barcelona, esto es, sobresale una buena parte con respecto a la cota actualmente fijada por el Plan Metropolitano de Barcelona.

Las discrepancias se derivan de la distinta calificación jurídico-administrativa que cada una de las partes (y sus respectivos peritos) otorgan a dicha circunstancia, pues mientras que para el perito de la actora ello debe ser tratado como un supuesto de 'volumen disconforme', para el perito de los demandados supone que el edifico se encuentra 'fuera de ordenación', lo que tiene influencia a efectos de establecer las posibles intervenciones futuras en el inmueble.

Partiendo de estas premisas, consideramos que las apreciaciones que se realizan por ambas partes no pasan de las meras conjeturas sobre la base de interesadas interpretaciones legales que cada una de ellas efectúan, porque lo cierto es que no se conoce la postura administrativa municipal al respecto, que hubiera sido lo verdaderamente relevante.

En todo caso, no parece de recibo que el perito de la actora, pese a apreciar la concurrencia de un 'volumen disconforme', no anude a ello ninguna consecuencia en orden a la valoración de la finca, resultándole irrelevante, yendo en contra de lo que se afirma en el escrito de interposición recurso de apelación que, en el párrafo sexto de su página tercera, indica literalmente: '( N)egamos que se trate de una cuestión intrascendente ya que ambos peritos han tenido en cuenta dicha contingencia urbanística para el cálculo del valor de tasación de la vivienda de autos y la han valorado de forma radicalmente distinta'. Insistimos, no es cierta tal afirmación porque el perito de la actora no contempla repercusión económica alguna (ni al alza ni a la baja) por razón de la expresada contingencia.

A nuestro criterio se trata de una contingencia urbanística que comporta necesariamente, en mayor o menor medida, un demérito para la finca, y que debe influir en la valoración de una vivienda que se ubique en el inmueble que padece tal afectación.

Por agotar la cuestión y en respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, es de hacer notar que la representación de la parte apelante invoca lo dispuesto en el art. 108 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña (TRLUCAT), artículo que inicia una sección destinada a regular los efectos del planeamiento urbanístico sobre las construcciones y los usos preexistentes.

A nuestro criterio y a los meros efectos del presente litigio, dicha norma, en contra de lo que parece sugerirse en el recurso, no contiene unas definiciones legales que permitan distinguir la situación urbanística de construcción 'fuera de ordenación' de aquella otra que incurra en 'volumen disconforme', pues es una norma que se limita a regular los efectos, las consecuencias jurídicas de una determinada situación que se conoce, y en este sentido el propio artículo 108 en su punto 6º dispone que: ' 6. Las figuras del planeamiento urbanístico han de contener las disposiciones pertinentes para resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación a las preexistentes'.

Si acudimos al art. 119 del Decreto 305/2006 de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que estará vigente en la medida en que no se oponga al TRLUCAT, que es posterior, (norma también invocada por el recurrente) lo cierto es que una edificación que, por razón de un nuevo planeamiento urbanístico, no respetase una nueva alineación del vial, debe considerarse conceptualmente desde el punto de vista legal como una construcción 'fuera de ordenación'. A ello no obsta que, caso de que concurriesen ciertas circunstancias, cuales son: (1) que la edificación de referencia no esté incluida en ningún sector de planeamiento, o (2) tampoco esté incluida en un polígono de actuación urbanística, entonces, aun tratándose de una edificación 'fuera de ordenación', se le habría de aplicar el régimen jurídico, que es el previsto, precisamente, para las edificaciones que sean disconformes con el nuevo planeamiento pero que no queden fuera de ordenación.

Así resulta de los términos literales del art. 119 apartado d) del indicado Reglamento, a cuyo tenor:

'd) Si la construcción está fuera de ordenación por razón de resultar afectada parcialmente por una nueva alineación de vial sujeto a cesión gratuita, pero no está incluida en ningún sector de planeamiento derivado ni en ningún polígono de actuación urbanística, se le aplica el régimen que establece el apartado siguiente'.

Así las cosas, no consta en las presentes actuaciones prueba alguna que permita constatar que en el supuesto de autos concurren esas circunstancias que ampararían otorgar al inmueble de autos, pese a estar claramente fuera de ordenación por razón de la nueva alineación del vial, el régimen jurídico de las construcciones disconformes, con lo que esa falta de prueba debe perjudicar a la actora, que debe acreditar la lesión que invoca como fundamento de la rescisión que interesa.

Además, debemos insistir en que una afectación consistente en una disconformidad también debería producir una minusvaloración de la vivienda de autos, quizá en otra medida, que el perito de la actora no ha aplicado.

Por todo ello, del mismo modo que la magistrada de primera instancia, debemos dar prevalencia a la valoración del perito Sr. Nicanor, lo que nos lleva a considerar correcta la aplicación del señalado coeficiente de depreciación por esta razón, que hemos de ratificar.

3.-Además de los coeficientes reductores analizados, el perito de la demandada detrae la suma de 26.200.euros en que estima elvalor de las obrasque en 2002 eran necesarias para recuperar la habitabilidad y dotar a la vivienda de unas instalaciones adecuadas para un uso residencial y, también para conseguir legalizar su situación desde el punto de vista administrativo.

En el recurso se estima que la detracción de este importe es improcedente ya que, en primer lugar, considera que resulta incompatible con la aplicación, que ya se ha tomado en consideración por el perito Sr. Nicanor, de un coeficiente de depreciación por razón de la antigüedad de la finca. No podemos acoger esta tesis, pues, como ya hemos apuntado, nos parece de todo punto procedente, y perfectamente compatible, tener en cuenta tanto la antigüedad de la finca en su conjunto, parámetro que viene referido esencialmente a los elementos comunes del edificio, como la situación de los elementos privativos internos de la concreta vivienda o departamento de referencia, cuyo estado de conservación, así como también sus específicas características, son circunstancias que obviamente resultan relevantes a efectos de su valoración.

Esta alegación nos remite a considerar cuál era el estado de la finca, tanto desde el punto de vista físico como jurídico, en el año 2002. Se trataba de un departamento ático, que, aunque todas las partes admiten su realidad física, no constaba en la descripción registral del inmueble de la CALLE000 nº NUM000, que en aquel momento no estaba divido en propiedad horizontal. Ello impedía que pudiera ser objeto de gravamen.

Tenía y tiene con acceso desde la azotea del edificio, y había constituido la vivienda de la portera, pero en ese momento carecía de cédula de habitabilidad y precisaba de una importante rehabilitación.

Así lo reflejan ambas partes en el contrato de alquiler con opción de compra, adjuntado como doc. nº 4 a la demanda inicial.

En este contrato las partes pactaron, en primer lugar, un arriendo por un plazo de 40 años por una renta por la totalidad de la duración del contrato de 24.000.- euros, que ya se admitían abonadas por la arrendadora, la aquí actora apelante. Es decir que los arrendatarios abonaron por anticipado toda la renta contractual. Y, en segundo lugar, una opción de compra, a ejercitar en cualquier momento dentro de la duración del arriendo, y especialmente, si cambiase la propiedad, se fragmentase la misma, o formalizase escritura de división en propiedad horizontal. El precio de la opción, como hemos indicado, quedó fijado en la suma de 30.050.-euros, debiendo ser descontada la cantidad entregada en concepto de renta, y los restantes 6.050.-euros en un solo plazo improrrogable, es decir, al ejercitarse la opción.

Pues bien, en este contrato constan referencias claras a la situación en ese momento del departamento de autos, concretamente en sus en sus pactos 11º, 13º y 14ª, de los que parte el perito Sr. Nicanor en su informe. En el pacto 11º, tras manifestar los arrendatarios que conocen el estado de la finca en ese momento por haberlo verificado presencialmente, las parte reconocen textualmente que ' en la actualidad no reúne las condiciones de habitabilidad por lo que es necesario antes de proceder a su ocupación rehabilitar internamente departamento'. Especialmente interesante resulta el pacto 13º que atribuye a los arrendatarios los gastos ocasionados por los desperfectos que se produzcan en cristales, cerraduras, y demás instalaciones 'de agua, gas, electricidad, calefacción cocina, baño, bidé, waters, lavabos, calentador, antena TV, y en particular todos los desagües, atascos, arreglo de la cocina, fregaderos, lavaderos, aire acondicionado y sus tuberías, y sustitución de persianas, en caso de existir tales utensilios e instalaciones, aunque se hace constar expresamente que en la actualidad no existe ninguna de las instalaciones descritas o bien están obsoletas'.

En atención a la apreciaciones anteriores, en el pacto 14º se autoriza a los arrendatarios a practicar ' todas las obras en la vivienda que estimen convenientes para que recupere las condiciones de habitabilidad y las subjetivas que estime para garantizar durante el arriendo la comodidad de los subarrendatarios'.

Lo cierto es que los entonces arrendatarios, ahora demandados y apelados, llevaron a cabo las obras a su costa, que les fueron presupuestadas en la suma de 28.450.-euros (vid. doc. nº 6 de los adjuntados al escrito de contestación), esto es, en una cantidad superior a la estimada y tomada en consideración por el perito Sr. Nicanor para efectuar al valoración, que solo toma en cuenta las obras estrictamente necesarias para dotar a la finca de funcionalidad residencial. Con ello obtuvieron la cédula de habitabilidad en fecha 25 de noviembre de 2002 (doc. nº 3 de la contestación).

Por lo tanto, queda perfectamente acreditado su coste, que se debe detraer, cuanto menos en la suma estimada por el perito, para conocer el real valor de la finca al tiempo de suscribirse el arrendamiento con la opción de compra, el cual estaba obviamente determinando por la situación física de la vivienda de autos.

La detracción de este coste a efectos de valoración de la finca es necesario para conocer si concurre o no la lesión que puede determinar la rescisión. Y no constituye óbice para tener en cuenta tal dato la disposiciones recogidas en relación a la restitución al comprador de los frutos, gastos extraordinarios y mejoras útiles prevista en el art. 324 de la Compilación de derecho Civil de Cataluña para el caso de que se conceda la rescisión. Dicha norma trata de impedir un enriquecimiento injusto y se enmarca dentro de los efectos de la rescisión caso de que esta se acoja, pero no supone una reduplicación a efectos de valoración.

Por lo expuesto, debemos también ratificar esta operación.

4.- Por último, ambas partes estiman que debe aplicarse un coeficiente de incremento en atención a que la finca objeto de autos tiene conferido el uso y disfrute exclusivo de una parte del terrado comunitario.En realidad, las partes solo discrepan del valor de tal coeficiente, ya que el perito de la actora, Sr. Leopoldo le asigna un porcentaje de 1,2, mientras que el perito Sr. Nicanor cifra el porcentaje en 1,08, así como en cuanto al modo de aplicarlo, si sobre el precio de la finca sin tener en cuenta los elementos de depreciación antes analizados, o tras haberlos aplicado.

Lo cierto, es que, tras las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, incluso tomando como referencia el porcentaje señalado por la parte actora y aplicándolo en el modo señalado en el recurso, se llegaría a una cifra que no llegaría al límite en que procedería la rescisión interesada.

Así, partiendo del precio unitario previsto para el año 2002 para el distrito de Sant Martí con referencia a la vivienda de segunda mano pero en condiciones de habitabilidad, 1.842,48.-euros, y multiplicándolo por los metros útiles de la vivienda de referencia incluidos los elementos comunes (45 m2), llegaríamos a la cifra de 82.911,6€. Si a esta cifra le aplicamos un porcentaje de incremento del 1,2% por razón del uso exclusivo de una parte del terrado comunitario ( que es el señalado por la actora) llegaríamos a la suma de 99.493,92.-euros. Aplicando a esta cantidad los coeficientes de depreciación considerados por antigüedad de la finca (0,9%), por ausencia de ascensor (0,9%) y por afectación urbanística (0,8%), el valor de la vivienda descendería a 64.472,06.-euros, y de esta cifra se habría de detraer el valor pericialmente estimado (inferior al realmente invertido atendiendo al presupuesto adjuntado al escrito de contestación a la demanda) por las obras de rehabilitación y acondicionamiento para reponer la vivienda en condiciones de habitabilidad (26.200.-euros), llegaríamos a fijar como valor de mercado de la finca el de 38.272,06.-euros, algo superior al fijado en la pericial de los demandados, pero no tanto como para apreciar una lesión apta para provocar la rescisión de la transmisión, máxime teniendo en cuenta que en ese cálculo no se tiene en cuenta la falta de formalización registral de la finca.

Por lo expuesto y en conclusión, no concurriendo los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, procede desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto se deben imponer a la recurrente al ser desestimado el mismo. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 55 de Barcelona en fecha 7 de noviembre de 2018 en autos de juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado bajo el número 355/2017 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución. Todo ello imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

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