Sentencia CIVIL Nº 716/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1177/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm..................... 1177/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Núm......... 1042/2017.-
SENTENCIA NÚM. 716
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1177 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, en el juicio Ordinario Contratación-249.1.5 núm.
1042/2017, en el que han actuado, como apelante DEUTSCHE BANK, S.A.E., representado por el Procurador de
los Tribunales Sr. Vaquero Delgado; y como apelado, Justo representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Villamor López.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, con fecha 31 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cristina Villamor López, en representación de DON Justo , contra DEUTSCHE BANK S.A.E., representado por el Procurador D. José Luis Vaquero Delgado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la siguiente cláusula del contrato de préstamo hipotecario de fecha 9 de diciembre de 2.013, objeto de las presentes, suscrito entre las partes: -Cláusula Cuarta. Párrafo 1º. Comisión de apertura.

-Cláusula Quinta. Gastos a cargo del prestatario (Salvo lo relativo a los gastos de conservación de la finca y del seguro de daños de la misma, así como los derivados del seguro de vida del prestatario).

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 400,00 euros correspondientes a la comisión de apertura y la cantidad de 1.467,40 euros correspondientes a gastos de formalización del préstamo, cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DEUTSCHE BANK, S.A.E., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 2.703,67 € más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas .

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, la comisión de apertura y la imposición de los intereses desde el abono de las cantidades.

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.



SEGUNDO: También se impugna la condena al abono de los gastos de tasación , sobre esta cuestión al contrario de los gastos de notaría , registro y gestoría , el tribunal Supremo aún no ha dictado resolución sobre su repercusión y no existe unanimidad en las Sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales , unas consideran que el gasto de tasación debe ser repercutido en su integridad al prestatario porque la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo .

Otras Audiencias consideran que el abono debe compartirse al 50 % entre el prestamista y el prestatario porque ambas partes tienen interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado , del prestatario interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y de la entidad prestamista para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

La Audiencia Provincial de Toledo se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto, el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes la cláusula por tanto es nula.

No se puede compartir por tanto que la tasación aprovecha principalmente o a partes iguales al cliente prestatario porque éste realmente lo que pretende es que el Banco le preste el dinero que necesita para financiar una compraventa de una vivienda en la que el precio ha sido objeto de una negociación con el vendedor para lo que no ha necesitado una tasación sino que acepta el precio ofrecido o no , es a la entidad prestamista a quien le interesa la tasación porque es la única interesada en no prestar más dinero que el valor de tasación , en acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria o a en emitir títulos hipotecarios negociables por lo que procede desestimar este motivo de apelación.



TERCERO: En el caso presente se condena al prestamista al abono de Aranceles notariales, 717,68 euros.

Gastos de gestoría, 408,98 euros. cuando solo le correspondería la mitad por lo que el abono de los gastos de notario sería de 358,84 € y de los gastos de gestoría en 204,49 € con lo que se descontará 563,33 € de la condena.



CUARTO: Entiende el recurrente que no procede el abono de intereses en la medida que se trata de una reclamación tardía. Sobre esta cuestión la STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 expone : 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especíca que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la gura del enriquecimiento sin causa, injusto o injusticado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneciado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calicación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el benecio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especíca de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) 'por lo que este motivo se debe desestimar.



QUINTO: Se recurre la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, sobre esta cuestión la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 establece: En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, casoBogdan Matei e Ioana Ofelia Matei (...) La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.' En atención a lo expuesto que supone considerar la comisión de apertura un elemento sustancial del contrato de préstamo y por tanto excluida del control de contenido procede estimar el recurso presentado y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura.



SEXTO : No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DEUTSCHE BANK, S.A.E., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, con fecha 31 de julio de 2018, en el procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 núm. 1042/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar procede fijar la cantidad de la condena en 904,07 € y procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura , manteniendo el resto del Fallo ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -