Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 716/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 27/2021 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: JUAN SANJOSE, RAFAEL JUAN
Nº de sentencia: 716/2021
Núm. Cendoj: 46250370092021100698
Núm. Ecli: ES:APV:2021:2387
Núm. Roj: SAP V 2387:2021
Encabezamiento
M J
Ilustrísimos Sres.:
En Valencia a ocho de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
Así las cosas y tras los trámites propios del juicio ordinario, el día 22 de julio de 2020 se dictó sentencia que desestimaba la demanda y frente a la que se alza la representación procesal de la demandante articulando su recurso en dos motivos con título (1) '
Así las cosas, quedando planteada la cuestión en esta alzada, en los términos expresados, en los siguientes fundamentos procederemos a resolver los expuestos por la parte actora.
En dicho contexto, afirma la demandante, que ante la crisis financiera creada por los bancos se ve obligada a refinanciar el préstamo, achacando al resolvente de primera instancia el error de manifestar que las escrituras de novación no estuvieran aportadas cuando las mismas constaban en autos como documentos adjuntos a la demanda.
Incide el apelante en el error en la valoración de la prueba y concretamente en lo que respecta a las conclusiones reflejadas en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada, manteniendo que el interés moratorio sí es notablemente superior al normal del mercado, avalando sus conclusiones con lo expuesto por el Alto Tribunal en Sentencia de 22 de abril de 2015, al afirmar que el interés idóneo para comparar con el moratorio a los efectos pretendidos debe ser el dispuesto en el artículo 576LEC, esto es, el legal del dinero más dos puntos, lo que debe aplicarse incluso a supuestos en que el prestatario no sea consumidor; añadiendo que en el presente caso y como quiera que el interés de demora pactado es el 20,50%, el mismo supone una adición de 15,50 puntos al expuesto como comparativo.
Denuncia el recurrente, también, el error del juzgador
Por último, respecto al presente motivo, apunta la recurrente que la Ley de Usura, en su artículo 1, no distingue entre interés remuneratorio y el moratorio, por lo que no hay ninguna remisión a que al interés de demora no le sea aplicable la citada ley, avalando sus afirmaciones con las SSTS de 2 de diciembre de 2014 y 7 de mayo de 2002; concluyendo que el interés de demora aplicado es notoriamente superior al normal del dinero y además manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
Como es de ver, en el presente motivo, el apelante centra sus esfuerzos impugnatorios en lo que respecta al interés moratorio inserto en el contrato, para solicitar la nulidad del préstamo por usurario; por lo que en la alzada y pese a que en la demanda incluía otros elementos como motivadores de la nulidad instada, daremos respuesta a esta alegación por no ser la apelación un nuevo juicio, y atendido el principio
Así las cosas y en cuanto a la denuncia del error respecto a que no constaran en autos las escrituras de las distintas novaciones producidas, debemos dar razón al apelante en el sentido de que las mismas forman parte de la documental aportada junto a la demanda, no obstante lo cual, siendo que se dan por buenos los tipos de interés manifestados por las partes (FD 3º ST) y que estos coinciden con los pactados, la presente alegación queda vacía de contenido a efectos impugnatorios.
Respecto a la denuncia de la errónea valoración de las pruebas y centrándonos en la pericial, tal y como dispone el artículo 349LEC, la misma debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica y no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso. Aunque es claro que, una vez que, consciente el órgano judicial de sus deficiencias de conocimiento en determinado ámbito extrajurídico, si tiene a bien incorporar al proceso los conocimientos que puede poner a su disposición el perito, por más que no tenga obligación de seguir a pies juntillas lo que dicho especialista haya dictaminado, tampoco tiene por qué apartarse de forma arbitraria y ayuna de toda explicación de la conclusión a que pueda conducir el dictamen pericial.
Y al respecto, la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos: Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991); y cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998, STS 13 julio 1995, STS 15 julio 1988).
Así las cosas, como es de ver en el Fundamento de Derecho tercero de la resolución de primer grado, se hace un análisis de dicha pericial, entendiendo, una vez revisado el acervo probatorio obrante en autos y visionado el acto del juicio, que las conclusiones a las que llega el juzgador
Teniendo en cuenta las premisas expuesta, para dar solución al motivo que es objeto de examen, debemos partir de lo que el Alto Tribunal mantiene en su Sentencia del 27 de marzo de 2019 ROJ: STS 1011/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1011 - Sentencia: 189/2019 - Recurso: 2785/2016 - Ponente: Sancho Gargallo) y así afirma que: '
Tomando como base la doctrina expuesta, debemos concluir que no concurre en el presente caso ninguno de estos supuestos excepcionales en que se permite el análisis de la usura de los intereses moratorios, pues la petición de la declaración de la usura, en la presente alzada y como hemos avanzado, más allá de alguna mención a la situación 'angustiosa' del prestatario o a la falta de negociación que no viene al caso, se hace de una forma aislada y no concurren más datos o circunstancias que permitan calificar usurario el contrato de préstamo en sí; teniendo en cuenta que ni siquiera combate el apelante la declaración que hace la resolución de primer grado al respecto de los intereses remuneratorios.
En virtud de lo expuesto no podemos acoger el presente motivo de apelación al entender que el resolvente de primer grado no ha incurrido ni en un error en la valoración de la prueba ni en la aplicación del derecho.
Dicha oposición la sustenta, en síntesis, la demandante en que las Condiciones Generales de la Contratación respecto a los no consumidores tienen la misma consideración, en cuanto al control de contenido, que para los consumidores y que nos encontramos con unas cláusulas prerredactadas y predispuestas, destinadas por la entidad demandada a ser incluidas por una pluralidad de contratos; afirmación que entiende acreditada con la declaración de los testigos (Sr. Juan Francisco, Sr. Juan Pablo y Sra. Vanesa), así como en el propio tenor de la escritura de 16 de septiembre de 2005.
Reitera la apelante lo expuesto en el primero de los motivos estudiados en cuanto a que las cláusulas no fueron negociadas directamente con el departamento de riesgos, el cual obviaba lo acordado con la oficina, imponiéndolas sin contar con el cliente, aprovechándose de la situación de necesidad y angustia de éste para establecer las condiciones de las distintas novaciones; siendo éstas abusivas tanto por el corto plazo concedido (12 meses), como por la no ampliación del plazo de vencimiento; no siendo ello por una cuestión de riesgo ya que la operación estaba sobregarantizada, cuando, además Caixabank se sometía al control del Banco de España y era ayudada por el SAREB.
Entrando al estudio de cada una de las cláusulas controvertidas y en cuanto a la de intereses de demora, reitera, el apelante, lo expuesto en el motivo anterior, incidiendo en que es muy superior al previsto en el artículo 576LEC, no siendo negociado, incurriendo, por ende, la entidad bancaria, en una posición de dominio contraria a la buena fe, al no existir proporcionalidad entre el incumplimiento del adherente y la indemnización asociada al incumplimiento, más aún teniendo en cuenta el contexto en el que se firmó el contrato, siendo clarificador de ello el informe pericial obrante en autos y sin que el departamento de riesgos tuviera en cuenta las conversaciones entre el director de la oficina y el prestatario; avalando todas las afirmaciones expuestas con la doctrina emanada de la STS 1141/2006 y el artículo 4:110 de los Principio de Derecho Europeo de los Contratos.
Respecto a la comisión de reclamación de recibos de préstamo vencido, tras incidir en lo dicho anteriormente, el apelante afirma que el hecho de que la comisión sea muy común, ello no empece a que sea indebida y se cobrara sin justa causa, no acreditando el banco que correspondiera a algún servicio prestado, lo que sustenta con lo expuesto por las SSTS 566/19 y 2524/20, así como la Circular 8/1990 del Banco de España.
Entrando a valorar la comisión de modificación de condiciones (comisiones de estudio), el prestatario afirma que se daba un periodo de carencia, pero no se incrementaba el periodo de amortización de capital, por lo que hay que considerarla nula por abusiva puesto que no existía riesgo para la prestamista dada la holgada cobertura establecida, así como por la inexistencia de un servicio prestado; conforme expone la STJUE de 16 de julio de 2020.
Por último y en lo concerniente a la comisiones por cada novación y el incremento al alza de los diferenciales del Euribor, vuelve a reiterar el apelante la situación de desequilibrio dada la situación angustiosa de la prestataria, modificándose desproporcionadamente y al alza las condiciones anteriores, lo que entiende contrario a la buena fe contractual al no existir proporcionalidad, ni negociación.
A fin de resolver el presente motivo y partiendo de la perspectiva de que nos encontramos con el hecho incontrovertido de que la parte actora no es consumidora, estaremos a lo expuesto por el Alto Tribunal en supuestos, que como en este, se ejercita una acción de nulidad de una condición general de contratación, y así en la STS de 9 de marzo de 2021 (Pte. Díaz Fraile) se expuso que '
'6.-
7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.'
Partiendo de la doctrina expuesta y trasladándola al caso concreto que es objeto de la presente alzada, en cuanto a las cláusulas controvertidas, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura). (Vid en el mismo sentido, aunque referidos a la cláusula suelo, la citada STS de 9 de marzo de 2021)
Es cierto que no es suficiente la 'mera lectura' de las cláusulas para desestimar su pretensión, sino que será necesario que se realice, además, como apunta el Alto Tribunal, un 'juicio de cognoscibilidad' a fin de determinar si la mercantil actora tuvo la oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de las Condiciones Generales controvertidas o si por el contrario podemos tildarlas de 'cláusulas sorpresivas'.
Por consiguiente y a fin de dar respuesta a la apelante, debemos tener presente que las cláusulas que son objeto de debate no solo se encuentran en una escritura de las expuestas de forma aislada, sino que son reiteradas en todas y cada una de ellas, además de tratarse de estipulaciones habituales, tal y como afirma la resolución de primer grado; habitualidad que si bien, como mantiene el apelante, no es suficiente como para no considerarla abusiva, no es menos cierto que no hay que confundir el análisis de incorporación que estamos realizando, con el de abusividad que se desprende de las alegaciones de la recurrente, que como hemos dicho, no es pertinente al no encontrarnos ante un consumidor; lo que conduce a pensar que tildar a una cláusula como las litigiosas como 'sorpresiva' requiere un esfuerzo probatorio por el actor, que compartimos con el juzgador de primera instancia, no se ha realizado.
A lo anterior hay que añadir que la actora, en el propio recurso reconoce, pese a negar la existencia de negociación, que sí se trataban las condiciones con la oficina, aunque luego las condiciones definitivas eran impuestas por el departamento de riesgos, lo que es asumido por la resolución de primer grado en base a las testificales y principalmente en virtud de lo expuesto por la Sra. Vanesa (V3 - 1'55' y ss. aprox.); a lo que hay que añadir que la actora es una empresa inmobiliaria con experiencia en el sector, no siendo ésta la primera operación crediticia que efectúa, ya sea con esta entidad o con otras, de lo que se deduce que las cláusulas controvertidas (la de intereses de demora, la de comisión por reclamación de recibos vencidos, la comisión de estudio o la de interés remuneratorio) no pueden tildarse como sorpresivas a los efectos del juicio de cognoscibilidad que estamos realizando y ello independientemente del porqué de su inclusión, que no es objeto de esta alzada, puesto que nos debemos centrar en la posibilidad que la actora tuvo de conocer la existencia de las mismas.
En consecuencia de lo expuesto debemos concluir que las cláusulas controvertidas sí superan el control de incorporación, tal y como es definido por nuestro Alto Tribunal, que es lo que ataca el apelante en su recurso, puesto que los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública de forma destacada y con la advertencia expresa del Notario actuante, a lo que hay que añadir que las mismas se encontraban en todas las escrituras litigiosas y que la propia recurrente reconoce que se trataron con la oficina, siendo además gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción, por lo que superan, sin dificultad, los umbrales de los artículos 5 y 7 LCGC; no pudiéndose considerar, por tanto, cláusulas 'sorpresivas'.
Por todo ello, no podemos acoger el presente motivo de apelación, confirmando por ende la resolución de primer grado.
Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

