Sentencia Civil Nº 717/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 966/2010 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 966/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 292/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm. 717/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 292/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CORNELLÁ DE LLOBREGAT, a instancia de Dª. Laura , contra D. Pedro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Laura representado en esta alzada por el Procurador D. ANGEL GONZALEZ MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de marzo de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO Se estima parcialmente la demanda y se decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Pedro y Laura .

Y se acuerdan las siguientes medidas:

a) Se mantiene lo acordado en sentencia de separación respecto a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Sergio y Jordi que la seguirá teniendo la Sra. Laura , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) Se establece un régimen de visitas respecto a los menores en favor del Sr. Pedro consistente en dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio por la tarde hasta las 9:00 horas del día siguiente, así como fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, en que los retornará al domicilio materno. Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, los menores pasaran la mitad de cada una de estas con cada uno de los progenitores, en la forma que venían haciéndolo desde que fue dictada la sentencia de separación.

c) Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Pedro y a favor de sus hijos menores de 390 euros mensuales, que deberá abonar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Laura designe al efecto, revisable anualmente conforme al IPC sin necesidad de requerimiento previo. Asimismo, ambos progenitores deberán hacer frente por mitad a los gastos escolares y extraescolares extraordinarios y gastos médicos de los hijos no cubiertos por la Seguridad social.

d) No procede hacer atribución del uso del domicilio que fue vivienda familiar, con la particularidad de que la Sra. Laura deberá abandonar el precitado domicilio en el plazo de tres meses, y si bien podrá fijar libremente su domicilio de ello no podrá derivarse un desarraigo para los menores.

No se imponen las costas.

Una vez firme esta resolución, se comunicará al Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio para la práctica del asiento que corresponda. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Dª Laura mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandante la sentencia de instancia que mantiene basicamente las medidas acordadas en previa sentencia de separación de mutuo acuerdo . En concreto discrepa la apelante de la no atribución de la vivienda a su favor , en tanto tiene atribuida la custodia de los hijos menores de edad, así como del importe de la pensión de alimentos fijada a favor de dichos hijos y a cargo del padre.

Los cónyuges habían suscrito un convenio que fué homologado por sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003 , en el que expresamente se había pactado atribuir el uso de la vivienda familiar , a la esposa, conjuntamente con los hijos, pudiendo el marido fijar su domicilio alli donde lo crea mas conveniente, pero acordando asimismo la disolución de la comunidad de bienes y la adjudicación al Sr. Pedro de la mitad indivisa que pertenece a la esposa, del piso NUM000 NUM001 de la casa nº NUM002 de la AVENIDA000 , de Cornella, percibiendo la Sra. Laura del Sr. Pedro la cantidad de 57.096,14 euros. Este pacto se complementaba permitiendo que la esposa pudiera permanecer en la vivienda hasta que no encontrara una nueva, abonando al Sr. Pedro un alquiler de 300 euros mensuales.

Interpreta la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan.

Igualmente de forma reiterada, esta Sala ha venido insistiendo en que en aquellos casos en que las partes, en uso del principio de la autonomía de la voluntad y de las facultades que el Códi de Familia en su artículo 76 les concedía, ya habían adoptado determinadas decisiones sobre los efectos del cese de la convivencia, dichos pactos habrán de ser respetados de no resultar acreditado el cambio de circunstancias.

La siguiente conclusión que de ello se extrae es que los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de mutuo acuerdo o en previo proceso contenciosos y tales criterios no son otros que los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo,

un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas de una u otra decisión.

En cumplimiento del mencionado convenio, en fecha 26 de octubre de 2006, las partes suscriben otro documento de carta de pago por parte del Sr. Pedro a la Sra. Laura del resto de la cantidad pactada por la adjudicación de la mitad de la vivienda que fue familiar . En el indicado documento ya consta como domicilio de la Sra. Laura el piso NUM003 - NUM004 del nº NUM005 de la Carretera de Cornellá, en Esplugues de Llobregat, domicilio en el que en régimen de arrendamiento se había instalado poco tiempo depués de la firma del convenio regulador y la sentencia de separación. De éste modo se habian ya cumplido los pactos alcanzados y homologados judicialmente . La madre e hijos se habían trasladado a otro domicilio, permaneciendo en la AVENIDA000 como único titular el Sr. Pedro .

Con posterioridad a estos hechos, hacia mitad del año 2008, madre e hijos son acogidos por el padre en el que fuera domicilio familiar tras tener que desalojar la vivienda que ocupaban por causa de impago de la renta. Alegaba la actora en su demanda que se había producido la reconciliación entre los cónyuges, alegación que ya no se efectúa en el recurso y que había sido desestimada en la instancia puesto tal y como acertadamente se razona en la misma, no se han cumplido los requisitos del art. 84 del C.c .

En consecuencia debemos pues estar a lo pactado y a lo que resulta de los hechos acreditados en autos y de todo ello se concluye que la voluntad de los cónyuges en el momento de cesar la convivencia, fue la de que la vivienda se adjudicara al esposo y que ésta la ocupara , razón por la cual madre e hijos marcharon del domicilio instalándose en otro en el que permanecieron un tiempo y que tuvieron que desalojar y sólo por esta razón retornan al domicilio que en su día había sido domicilio familiar y en el que reside el Sr. Pedro . El pacto de adjudicación y sus consecuencias se había ya agotado en si mismo . La permanencia en el domicilio del padre, que asumía el coste de los suministros y el pago de la hipoteca que grava la vivienda no desvirtúa la eficacia de los pactos anteriores, en virtud de los cuales el inmueble de referencia perdió la condición de vivienda familiar y no siéndolo, no cabe la atribución a tenor de lo dispuesto en el art. 83 del Codi de Familia de Catalunya lo que nos lleva a la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO- En cuanto a importe de la pensión de alimentos , la sentencia fija la pensión en la cantidad de 390 euros mensuales , más el 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos. Dice la sentencia que en el acto del plenario, la parte demandante interesó la confirmación de las medidas provisionales acordadas en el auto de fecha 19 de junio de 2009 donde se fijo una pensión de alimentos a cargo del Sr. Pedro de 300 euros mensuales y aplicando la equidad, y tomando en consiseración que el uso de la vivienda se le atribuye al padre, finalmente aumenta a 390 la pensión. Pero claro, en el auto de medidas se atribuía a la apelante el uso de la vivienda , por lo que este factor determinante es el que justifica la petición de pensión de 300 euros.

Dado que como ya hemos visto, se le ha dado plena eficacia al pacto anterior en lo concerniente al uso de la vivienda, en igual medida ha de ser eficaz el pacto sobre pensión alimenticia. Es decir , que si se pacto que la madre dejaría la vivienda familiar y el padre abonaría una pensión de 360 euros mensuales, éste segundo pacto debe igualmente tener plena eficacia.

Es más, no se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias preexistentes , el padre continúa trabajando en la misma empresa , la madre , cuya situación laboral es más inestable, tiene una nómina que no llega a los 1.000 euros mensuales. Los menores asisten a la escuela pública, Sergi cuenta en la actualidad 11 años y Jordi 10, y tienen además de los gastos de enseñanza, los propios de la alimentación, vestido y calzado, ocio transporte, habitación y suministros, etc.

En la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya. Pero es que además, en este caso, fueron los propios padres los que fijaron de mutuo acuerdo el importe de la pensión, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores concurrentes, incluida la adjudicación a uno de ellos de la vivienda y el pago de la parte proporcional del valor de la misma. Siendo así no existe tampoco motivo para rebajar la pensión como hace la sentencia puesto si partimos de una pensión de 360 euros en el mes de diciembre del año 2003, y a esta cantidad se le aplican las variaciones experimentadas por el IPC hasta diciembre del año 2009, el período anual inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, vemos que la pensión en esa fecha debió actualizarse a la cantidad de 421 euros mensuales. Fijar una cantidad inferior es en realidad rebajar la pensión respecto a la que se había pactado de común acuerdo y se debería estar abonando . En conclusión y por este motivo procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Laura y aumentar el importe de la pensión a la indicada suma de 421. - euros mensuales, manteniendo la obligación de contribuir al abono de los gastos extraordinarios que como esta Sala ha manifestado reiteradamente lo serán únicamente aquellos que son imprevisibles y necesarios y todos aquellos que las partes acuerden.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes si las hubiera, por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Laura contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2010 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cornellá , en el Procedimiento de Divorcio contencioso, autos núm. 292/2009 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIUN (421,00.- €) EUROS MENSUALES, Y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.