Sentencia Civil Nº 717/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 893/2011 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 893/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

JUICIO VERBAL NÚM. 100/2010

S E N T E N C I A Nº 717/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 100/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dª María Rosa , representada por el procurador D. RAÚL GONZÁLEZ GONZÁLEZ y dirigida por el letrado D. JUAN VIÑAS LÓPEZ, contra DON Carlos Daniel , representado por la procuradora Dª. MERCEDES ALVAREZ ROSET y dirigido por el letrado D. JORDI PUIG ENRICH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª María Rosa contra D. Carlos Daniel , acuerdo atribuir la guarda y custodia del menor Luca a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida con el demandado y del ejercicio conjunto de dicha potestad. Con el siguiente régimen de visitas a favor del demandado:

Desde la notificación de esta sentencia hasta el 31 de julio, el actor tendrá visitas con su hijo durante dos horas, todos los sábados (con el fin de familiarizarle con el menor, lo cual sería más difícil en visitas quincenales), en el punto de encuentro, con el fin de que los profesionales de ese servicio ofrezcan recursos y estrategias al padre, en caso de ser necesario.

Durante el mes de agosto de este año, las visitas se realizarán cada quince días, o el primero y el último fin de semana de agosto, con el fin de interrumpir lo menos posible las vacaciones del menor, que las pasará con su madre, siendo igualmente las visitas en el punto de encuentro y durante dos horas. Y si no hubiera punto de encuentro disponible en esas fechas, las visitas se harán en presencia de la madre acompañada de un familiar suyo, o de alguna amistad, en el lugar que la madre designe. Las partes podrán acordar suspender las visitas en agosto, si bien en tal caso, el padre podrá comunicarse con el menor todos los sábados, dentro de la franja horaria en que tengan lugar las visitas.

A partir de septiembre y hasta diciembre, las visitas se harán fuera del punto de encuentro, sin supervisión, y serán de cuatro horas todos los sábados, con entregas y recogidas del menor en el punto de encuentro.

En enero de 2012, previo informe favorable del SATAF, se ampliará el régimen de visitas con pernoctas quincenales, de sábado a domingo, debiendo devolver al menor al domicilio de la madre a las 19:30 horas. Y asimismo, de ser compatible con la actividad laboral del demandado, éste podrá tener al menor una tarde intersemanal desde la salida de la escuela hasta las 19:30 horas.

Ofíciese al SATAF, a fin de que efectúen seguimiento del régimen de visitas acordado, con evaluación del núcleo familiar, e informen al Juzgado, en el momento en que proceda, sobre el régimen de visitas más adecuado, a acordar a partir de enero de 2012, y sobre la conveniencia del sistema de visitas, vacaciones y festivos que propone el demandado, o bien otro alternativo al que antes se ha dicho, a los efectos de poder acordarlo, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del demandado y a favor de su hijo, de 50 euros mensuales hasta junio de 2011, y de 150 euros a partir de julio de 2011, actualizable anualmente conforme al IPC y a abonar en la cuenta que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes; más la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean necesarios, o, en otro caso, consensuados entre los progenitores. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y el Ministerio Fiscal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se interpuso recurso de apelación actora María Rosa y por el Ministerio Fiscal. El recurso de apelación de la actora se circunscribe a dos peticiones: 1) que al menor durante dos meses desde la fecha del presente recurso se atribuya exclusivamente la patria potestad a la Madre; y, 2) en su defecto, por el momento se fije un régimen de visitas por un período de tres meses, revisando o ampliando el mismo en la forma prevista por la Sentencia, si bien atendiendo a los informes del SATAF. Por otro lado, el Ministerio Fiscal pide: a) que se atribuya en exclusiva a la actora el ejercicio de la patria potestad, ya que durante cuatro años el padre no ha visto a su hijo, ni se ha preocupado de él; y b) se fije un régimen de visitas paterno filial de dos horas los sábados y domingos, que deberá desarrollarse en el Punt de Trobada.

Previamente a referirnos a la posibilidad de supresión de la patria potestad de forma definitiva al padre, como lo insta el Ministerio Fiscal, o su suspensión temporal, como lo pide la actora, debe indicarse que la Sentencia de instancia atendiendo a las particularidades del caso fijó un régimen de visitas especial de carácter restrictivo, pero al propio tiempo gradual en el tiempo. En concreto la Sentencia fija, en primer lugar, un período que dura desde la fecha de la Sentencia hasta el 31 de julio de 2011 en que el actor se relacionaba con el hijo durante dos horas en el Punt de Trobada los sábados con el fin de familiarizase con él. En segundo lugar, para el mes de agosto de 2011 establece que el régimen de visitas se cumpliría cada quince días en el Punt de Trobada. A partir de septiembre hasta diciembre de 2011 las visitas se realizarían fuera del Punt de Trobada y durarían cuatro horas los sábados; y, en enero de 2012, previo Informe del SATAF se ampliará el régimen de visitas con pernoctas quincenales, de sábado a domingo, devolviendo el menor al domicilio de la madre a las 19.30 horas.

En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que "la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación" (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella". Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi de Familia, el cual en el artículo 136 del Codi de Familia dispone: "1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l'incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L'autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació". No obstante, aparte de los supuestos de privación de la patria potestad, el Codi de Familia contempla los supuestos de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en caso de desacuerdos entre ambos (artículo 138) o en caso de vida separada de los dos padres (artículo 139).

La parte demandada alega que él ha estado en prisión y ha sido la madre quien le ha impedido ver a su hijo. Por su parte, los diferentes Informes del Punt de Trobada aportados al Rollo indican que la evolución es muy positiva hasta el punto que en el último se indica que los padres continuaron juntos el día del encuentro y se fueron con el menor a casa, donde el padre entregó al menor. Asimismo se indica en el Informe que los padres han comunicado al Punt de Trobada que ahora desean que el menor se entregue en casa, por lo que en febrero el Punt de Trobada cesó ya en la prestación del servicio. De estas consideraciones se deduce que el régimen de visitas restrictivo y progresivo fijado por la Sentencia de instancia ha protegido el interés del menor, pues funciona adecuadamente y su evolución es muy positiva, por lo que no procede acordar la supresión, ni la suspensión de la patria potestad del padre respecto del menor.

Del mismo modo como quiera que el régimen de visitas de la Sentencia de instancia funciona adecuadamente y, por ende, la protección del interés del menor está salvaguarda, procede desestimar las peticiones de modificación del régimen de visitas. En conclusión, deben desestimarse los recursos de apelación interpuestos por la actora y el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 17 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona , confirmación íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la actora y el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 17 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.