Sentencia Civil Nº 717/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1341/2013 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012446

Recurso de Apelación 1341/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 483/2012

APELANTE: D. Paulino

PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA

APELADA: Dña. Africa

PROCURADORA: Dña. MARTA FRANCH MARTÍNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 483/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Paulino , representado por el Procurador don Roberto de Hoyos Mencía.

De la otra, como apelada doña Africa , representada por la Procuradora doña Marta Franch Martínez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de Paulino frente a Dª Africa representado por la Procuradora Dª Marta Franch Martínez debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por ese Juzgado con fecha 12 de junio de 2008 , recaída en autos nº 707/2006, en cuanto a las siguientes medidas:

1.- En cuanto al régimen de visitas, se modifica parcialmente la sentencia en los siguientes puntos:

a)Un fin de semana al mes de jueves a lunes, recogiendo y entregando a Federico en su Centro Ocupacional. En defecto de acuerdo, será el segundo fin de semana de cada mes.

b)Los períodos vacacionales, D. Paulino tendrá a su hijo consigo de la forma siguiente, aplicable todos los años:

Verano:

Los últimos días del mes de junio

Del 1 al 10 de agosto.

El resto del mes de julio y agosto, Federico estará con la madre, suspendiéndose en ese tiempo el régimen de visitas ordinario.

Navidad:

Primer período: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

Segundo período: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad del centro al que asiste Federico a las 12 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales períodos se distribuirán de la siguiente forma: los años pares, estará con la madre el primer período y con el padre el segundo y en los años impares, a la inversa.

Semana Santa:

Estará todo el período vacacional del centro ocupacional al que asiste, los años pares con el padre y los impares con la madre.

D. Paulino deberá limitarse al cumplimiento de las visitas acordadas en la presente resolución, absteniéndose de acercarse a su hijo ni en la calle ni el centro ocupacional, al que únicamente deberá acudir previa cita concertada al efecto.

Dado que Federico se encuentra en tratamiento con la Dra. Marisa en el Hospital Gómez Ulla, se acuerda requerir a la citada Doctora a fin de que cada seis meses envié a este Juzgado un informe de la evolución de Federico . A tal efecto, se acuerda adjuntar a dicha solicitud copia del informe pericial realizado y de la presente sentencia.

Como condición necesaria para evitar la supresión del régimen de visitas, si la situación de Federico no mejora, D. Paulino deberá someterse a tratamiento psiquiátrico y seguir las pautas que el médico le fije.

No se hace expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0483 12 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011. De 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiere reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Paulino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de doña Africa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 10 de julio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de D. Paulino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de julio de 2013 , que estimando parcialmente la demanda, declara haber lugar a la modificación de medidas, en concreto limitando el régimen de visitas del padre con su hijo, sin condenar en costas.

En el recurso se alegan como motivos: primero, falta de requisitos procesales; segundo, falta de motivación de la sentencia, incumplimiento de exhaustividad y congruencia. Solicita que se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente las alegaciones formuladas por la parte recurrente y, en consecuencia, se deje sin efecto manteniendo el régimen de visitas fijado con anterioridad a la misma, y manteniendo el establecido en la sentencia de divorcio de 12 de junio de 2008 .

El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con la sentencia, entiende que no existe ningún defecto formal en la tramitación del procedimiento que deba de ser subsanado, y habiendo quedado acreditado que las visitas del hijo con el padre estaban siendo perjudiciales para el hijo, tal y como se estaban desarrollando, habiéndose agravado sus síntomas de ansiedad, por lo que solicita se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y se proceda a mantener la sentencia dictada en los autos, condenando expresamente en costas al Sr. Paulino por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Normas legales y jurisprudencia aplicable a las modificaciones de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Requisitos procesales.

Previamente a resolver sobre el motivo de fondo del recurso, se ha de poner de manifiesto los hechos objetivos que concurren:

El hijo de las partes Federico , mayor de edad, se encuentra incapacitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, por sentencia de 21 de junio de 2007 , recaída en los autos nº 3035/2006, en la que se acuerda la rehabilitación de la patria potestad de ambos padres.

Las medidas sobre la guarda y custodia, régimen de estancias y visitas, de Federico están acordadas en la sentencia de divorcio de 12 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid , en los autos nº 707/2006. En ellas se acordó atribuir la custodia a la madre; y el régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del centro ocupacional al domingo a las 20,30 h, la semana que no le corresponde el fin de semana dos tardes a la semana, desde la salida del centro ocupacional a las 20,30 h., y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y un mes en verano.

Por la representación procesal del Sr. Paulino , padre de Federico se presenta demanda de modificación de medidas, solicitando una guarda y custodia compartida, modificando la atribución del uso de la vivienda familiar y la administración de las restantes viviendas del matrimonio.

En la vista celebrada el 2 de abril de 2013, y después de haber dado traslado del Informe del Ministerio Fiscal, con la asistencia de todas las partes, sus Letrados y representantes procesales, del Ministerio Fiscal, ante S.Sª a la vista de las manifestaciones de la parte actora se procede a la suspensión de la vista, se pone de manifiesto que el actor, quiere proceder a un diagnóstico y si fuera preciso el tratamiento e ingreso voluntario en un centro psiquiátrico, requiriéndole para que aporte la documentación sobre los anteriores hechos. Por su S.Sª se acuerda suspender el régimen de visitas atendiendo al resultado de la evolución y tratamiento anterior, conforma a los informes que deberán presentarse, mostrando su conformidad con lo acordado, el Ministerio Fiscal.

Con fecha 6 de mayo de 2013, se solicita la recusación de los profesionales que integran el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, siendo inadmitida por Auto de 14 de junio de 2013.

El 26 de junio de 2013, por la representación procesal del actor se presenta escrito desistiendo del procedimiento y de un recurso de reposición pendiente de tramitación, solicitando que se restablezcan las medidas acordadas en la sentencia de 12 de junio de 2008 . Por Decreto de 27 de junio de 2013, se le tiene por desistido del recurso de reposición, y conferido traslado del desistimiento del procedimiento de modificación de medidas, se opone el Ministerio Fiscal en interés del incapaz, teniendo en cuenta el informe pericial psicosocial y los informes médicos obrantes en las actuaciones interesando la continuación; e igualmente la contraparte se opone al desistimiento en relación con el régimen de visitas. Se acuerda la continuación del procedimiento, por Providencia de 5 de julio de 2013, no dando lugar a la suspensión solicitada por la parte actora. Como consta en el Acta de la vista de 9 de julio de 2013, no se da lugar a la suspensión, solicitada por la parte actora, quien formula la correspondiente protesta.

Examinadas las actuaciones por esta Sala se ha de concluir que se han cumplido con todos los requisitos legales, sin ocasionar en ningún momento indefensión a ninguna de las partes,

Los Antecedentes de Hecho que obran en la Sentencia recurrida, son suficientes y cumplen con lo dispuesto en el art. 209.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que no exige un pormenorizado examen de todas las vicisitudes procesales.

Teniendo en cuenta que lo que se discute por las partes en la demanda es la custodia del mayor de edad sobre el que se ha rehabilitado la patria potestad, y en consecuencia las estancias con cada uno de los progenitores y las visitas, no es necesario, como parece creer la parte recurrente, formular reconvención, a tenor de lo dispuesto en el art. 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de medidas que debe el Juzgador acordar de oficio en beneficio del incapaz, por tanto ninguna infracción se ha cometido en la sentencia dictada.

Por último se considera que la resolución recurrida esta correcta y debidamente motivada, en la misma se ha buscado el beneficio del incapaz, en todo momento se ha contado con la presencia y los informes del Ministerio Fiscal, y con la inmediación constante de la Juzgadora, quien en todo momento ha adoptado las medidas que consideraba más convenientes en interés de Federico , por lo que resulta carente de sentido la alegación genérica de la interdicción de la arbitrariedad así como de la seguridad jurídica.

En cuanto a la referencia a falta de motivación, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto STS de 26-10-2011 . No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correcta.

La STS 20-11-2013 , manifiesta que"'Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -, aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 )'".

Es evidente que existe una correcta y completa motivación de todas las resoluciones adoptadas y de la sentencia recurrida, pudiéndose controlar su contenido evitando cualquier ápice de arbitrariedad, sin perjuicio de que no hayan sido del interés de la parte actora y recurrente.

La resolución judicial es consecuente y congruente con las actuaciones procesales obrantes en los autos, en las que consta que la parte actora, solicitó el desistimiento, al que se opone el Ministerio Fiscal y la contraparte, acordándose la continuación del procedimiento, para resolver sobre el régimen de estancia y visitas más idóneo y apropiado para Federico .

Respecto de la infracción por incongruencia del art. 218.1 de la LEC , es conveniente poner de manifiesto cuando se produce incongruencia, para ello, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio , F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 132/1999 , F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

Por otra parte, en la misma sentencia de la Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 (recurso núm. 5581/2000 ), se decía que"'es suficiente con que la sentencia se pronuncie, categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'".

Y así, de las actuaciones de instancia resulta que se ha dado respuesta a las cuestiones planteadas, en relación con el tema en debate, después de la vista celebrada el 2 de abril de 2013, el régimen de estancias y visitas del incapaz y su padre.

CUARTO. - Régimen de Visitas.

En la presente medida se ha de buscar beneficio y el interés superior de los hijos menores o incapaces, en el presente supuesto consta en sentencia acordada la rehabilitación de la patria potestad del hijo mayor de edad Federico , por lo que constituye el punto de partida para acordar las medidas especialmente relacionadas con el, en especial en cuanto al régimen de visitas regulado en el artículo 94 y concordantes del Código Civil , que lo considera un derecho del progenitor no custodio, para comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; del artículo 154 del mismo texto legal , que regula patria potestad, y que en su apartado 1º expresamente recoge 'velar por ellos tenerlos en su compañía ....., por tanto se configura como una obligación, que permite cumplir con los deberes de la patria potestad; sin perjuicio de la referencia del artículo 90 para que en el Convenio Regulador de los procesos de mutuo acuerdo conste entre otras medidas las relativas al régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no vive con ellos, este régimen se ha de acordar siempre valorando por encima de cualquier otra circunstancia el interés del incapaz.

Valorado por esta Sala la prueba obrante , en especial los interrogatorios de las partes, la documental en especial los informes médicos, y la prueba pericial psicosocial, no tiene ninguna duda de que en beneficio de su hijo Federico se ha de modificar el régimen de estancias, visitas y relaciones del padre con el hijo, para que no continúe con su empeoramiento y los síntomas de ansiedad y depresión, existente al tiempo de realizarse la prueba pericial, y los informes médicos, y que la Juzgadora de instancia ha realizado una detallada valoración de toda la prueba obrante, que damos por reproducida y se comparte plenamente, por lo que debe de confirmarse la resolución recurrida en beneficio de Federico , y como consta en el Informe solicitado por esta Sala, que se encuentra contenido y estabilizado clínicamente.

QUINTO.- Costas.

Desestimando el recurso formulado por la representación de don Paulino , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Paulino , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2013, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 483/12, entre dicho litigante y doña Africa , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese al depósito constituido para recurrir en esta alzada el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1341 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe