Sentencia Civil Nº 717/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 865/2013 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00717/2014

Sección Cuarta

Rollo de Sala 865/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a once de diciembre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 209/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Dos de Totana (Murcia) entre las partes, como actora inicial, luego apelante la mercantil Tradico Alhama, S. L., representada por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Vivancos Abad, posteriormente sustituido por su Administración Concursal integrada por D. Jaime , D. Pio y D. Jose Ángel , y como demandada y ahora apelada la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S. A., representada por el Procurador Sr. Berenguer López y defendida por el Letrado Sr. Hernández Díaz. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de junio de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: I. Desestimo la demanda interpuesta por Tradico Alhama, S. L., contra Crédito y Caución, S. A. II. Costas: condeno a su pago a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Tradico Alhama, S. L., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 865/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 27 de noviembre de 2013 se señaló el 28 de mayo de 2014 para la votación y fallo de la causa, si bien por providencia de dicho día se suspendió el señalamiento, dándose traslado de la causa a la Administración Concursal de la apelante a efectos de determinar su legitimación para recurrir, tras lo cual, por providencia de 16 de junio de 2014, se volvió a señalar para el 25 de septiembre de 2014, que nuevamente se suspendió por providencia de 19 de septiembre de 2014 para que la Administración Concursal de la mercantil actora se personara en las actuaciones en sustitución de la apelante, lo que hizo en plazo y forma, tras lo cual se dictó providencia de 30 de septiembre de 2014 señalando para el día de hoy la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Tradico Alhama, S. L., plantea demanda de juicio ordinario contra la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S. A. (en adelante Crédito y Caución), reclamándole la cantidad de 175.090Ž16 € o, subsidiariamente, 170.099 € (luego reducida en 197Ž99 €) en base a la póliza de seguro de créditos comerciales suscrita entre las partes, sustentando su pretensión en la insolvencia de seis de sus deudores, habiendo la aseguradora rechazado finalmente los siniestros.

Contesta la demandada oponiéndose porque la asegurada había dejado de abonar el último plazo fraccionado de la póliza anual, porque no había acreditado la realidad de las deudas que refiere, porque había ocultado la agravación del riesgo y porque el aviso de insolvencia se había presentado fuera de plazo. Subsidiariamente alega pluspetición, al no descontar las sanciones por el retraso en el aviso de insolvencia, y, subsidiariamente, enriquecimiento injusto, porque hay ausencia de pérdida patrimonial en la actora, que está en situación de concurso y no ha pagado a sus acreedores las cantidades por ella adeudadas para la adquisición de los productos luego vendidos, cuyo precio pretende ahora que le abone la aseguradora.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, con costas a la actora, porque la prima no se ha abonado en el plazo establecido, lo que, conforme a lo pactado, libera a la aseguradora del pago de los riesgos nacidos durante la anualidad no abonada en su momento. Además, entiende que no ha acreditado la asegurada las operaciones que refiere como impagadas, que en varios casos ha incumplido el plazo de aviso de falta de pago o no avisaba de prórrogas que concedía a sus deudores o les concedía plazos de pago superiores a los previstos en la póliza, no respetaba el plazo de aviso de insolvencia provisional o no comunicaba agravamientos de riesgos. También hay diferencias en las cuantías de las ventas declaradas y las reales. Rechaza que haya habido pluspetición y que pudiera existir enriquecimiento injusto caso de prosperar la demanda.

Contra la citada resolución planteó recurso de apelación la actora inicial, denunciando error en la valoración de las pruebas e infracción de doctrina legal y jurisprudencial, por lo que interesó la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estimase íntegramente su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia y solicitando su confirmación, con costas.

SEGUNDO.- La apelada al oponerse al recurso plantea como cuestión previa que la apelante carece de capacidad procesal y de legitimación para apelar, ya que está en situación de concurso desde enero de 2009 y en fase de liquidación desde el 6 de julio de 2011, por lo que sus facultades de administración y disposición están suspendidas y son sus Administradores Concursales los que la representan, siendo tales administradores los que tienen legitimidad para continuar este procedimiento ( art. 40.2 LC ), por lo que debe darse traslado del mismo a la Administración Concursal para que sustituya a la apelante ( arts. 54 y 51.2 LC ).

Al no plantearse la cuestión en el suplico de la oposición al recurso de apelación, no fue detectada hasta la votación y fallo inicialmente señalada, lo que motivó la suspensión de ese señalamiento, acordando la Sala dar traslado a la apelante para alegaciones, quien presentó escrito oponiéndose, alegando que los artículos mencionados por la apelada no son de aplicación al caso, sino a los supuestos de suspensión de facultadas de los administradores sociales a raíz de la inicial declaración de concurso, mientras que en el presente supuesto es aplicable el artículo 145.3 LC , que permite a la concursada en liquidación seguir con los procedimientos que tiene ya planteados. La Sala entendió que la única parte legitimada en este procedimiento para actuar por la concursada a partir de la apertura de la fase de liquidación era su Administración Concursal, por lo que se le dio un plazo de personación en las actuaciones, en el que la misma lo hizo, por lo que ha quedado subsanado el defecto de legitimación procesal, habiendo actuado en todo momento la concursada con la autorización de sus Administradores Concursales (así folios 30 para la demanda y 899 para el recurso de apelación).

TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima el primero de los motivos invocados por la demandada para oponerse a la acción ejercitada por la asegurada, declarando que ésta no abonó en el plazo establecido (1 de diciembre de 2008) el cuarto trimestre de la prima anual pactada, y que ello liberaba a Crédito y Caución de toda responsabilidad por los avisos de insolvencia provisional de los riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago, tal y como se prevé en la letra H, artículo 11, capítulo VI de las condiciones generales de la póliza suscrita entre las partes.

El contrato se celebró y entró en vigor el 1 de marzo de 2007, con una duración anual, prorrogable tácitamente por igual periodo (art. 12.D de las condiciones generales). Lo que no se pagó en su momento fue el recibo correspondiente al cuarto trimestre del 2008, emitido el 1 de diciembre de ese año, que fue abonado el 16 de marzo de 2009 (folio 403-404), librando la aseguradora carta de pago el 18 de marzo (folios 405-406), si bien también envió carta el 17 de marzo (folio 407) rechazando un siniestro por existir 'primas impagadas'.

La sentencia entiende aplicable al caso el art. 11.H de las condiciones generales de la póliza, que establece: 'La falta de pago por el Asegurado de cualquier recibo de prima liberará a la Compañía de toda responsabilidad sobre los Avisos de Insolvencia Provisional que le sean, o hayan sido, comunicados sobre riesgos nacidos durante la anualidad afectada por el impago'. En base al mismo declara que el impago en plazo de esa fracción de la prima impide la estimación de la demanda, sin que el pago extemporáneo convalide el retraso anterior. No da relevancia a la carta de pago (18-3-2009), porque considera que es una respuesta automática del sistema informático, y no un acto propio.

La Sala entiende que el motivo debe prosperar. Aunque estamos ante un supuesto de grandes riesgos, y por lo tanto no rige el art. 2 LCS ( art. 44.2 LCS ), no por ello deja de tener aplicación la normativa de la LCS con carácter subsidiario para lo no previsto en la póliza suscrita, y ello se afirma porque así viene expresamente previsto en el art. 12.A, párrafo segundo , de las condiciones generales de la póliza suscrita y porque ambas partes, en sus escritos de recurso y oposición al mismo, invocan el art. 15 LCS .

Efectivamente estamos en el caso de impago de una prima posterior a la primera, porque el contrato se celebró por un año el 1 de marzo de 2007, entrando en vigor ese día, y por lo tanto se prorrogó tácitamente el 1 de marzo de 2008. Estaba previsto en el mismo el pago fraccionado de la prima anual, por trimestres, pero ello no implica que la cobertura fuera cada tres meses, sino que era anual, siendo la forma de pago una manera de facilitar al tomador del seguro el cumplimiento de su obligación.

Las consecuencias del impago de las primas sucesivas (no la inicial) es, según los párrafos segundo y tercero del art. 15 LCS , en primer lugar, un plazo de gracia de un mes para abonarla, y en segundo, que si no se abona en dicho plazo y el asegurador no ejercita la acción de resolución del contrato, la cobertura queda en suspenso durante cinco meses. Al sexto mes sin pagar, el contrato queda extinguido. Pero si entre el segundo y el quinto mes se paga, sin que el asegurador lo haya resuelto, 'la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en el que el tomador pagó su prima'.

El art. 11.H de las condiciones generales de la póliza no regula el tema del pago tardío, por lo que es de aplicación el art. 15 LCS .

En dicha materia la STS de 17 de octubre de 2008 establece en su Fundamento Jurídico Segundo el carácter de incumplimiento de la obligación que para el tomador del seguro tiene el impago de la prima sucesiva y las consecuencias jurídicas que para tal incumplimiento se prevé en la norma:

SEGUNDO.- La disposición legal (norma para resolver la cuestión objeto de debate) cuya interpretación y aplicación se denuncia como infringida es la del inciso primero del párrafo segundo del art. 15 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro en el que se establece que 'en caso de falta de pago de una de las primas siguientes (a la primera y a la única se refiere el párrafo primero del propio precepto) la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento'.

Por el contrato de seguro el asegurador se obliga a una indemnización para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a cambio del cobro de una prima ( art. 1 LCS ), a cuyo pago se obliga el tomador del seguro en las condiciones estipuladas en la póliza, y si en ésta no se determina ningún lugar para el pago, se entenderá que ésta ha de hacerse en el domicilio del tomador del seguro ( art. 14 LCS ).

La falta de pago del precio -prima- en el lugar y tiempo convenido supone un incumplimiento contractual que en sede de seguro está sometido a un régimen jurídico específico diferente del régimen general de los contratos con obligaciones recíprocas. Este régimen, que aquí limitamos al impago de la 'prima siguiente', consiste:

a) La cobertura, pese al impago, continúa durante un mes desde el vencimiento contado de fecha a fecha, comprendiéndose el último día por entero ( art. 5.1 CC y S. 17 de noviembre de 2000, núm. 1.080).

b) Se suspende la cobertura a partir del mes después del día del vencimiento ( art. 15, párrafo segundo, inciso primero LCS ; SS. 19 de mayo de 1990 y 9 de marzo de 1996 , entre otras).

c) El asegurador, cuando el contrato está en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del periodo en curso ( art. 15, párrafo segundo, inciso final LCS ).

d) El contrato se extingue 'si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de prima' ( art. 15, párrafo segundo, inciso segundo, LCS ).

e) Si el contrato no se extinguió, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima ( art. 15, párrafo tercero, LCS ).

Aplicando la comentada doctrina al caso ahora examinado, hay que tener en cuenta que, cuando el tomador del seguro abonó la prima el 16 de marzo de 2009, el contrato no se había extinguido por la aseguradora (el rechazo del aviso de insolvencia de Hormigones Plaza Saura, S. L. se hace después del pago y, además, no da por extinguido el contrato). Ese pago se hizo dentro del plazo de los seis meses, por lo que la cobertura suspendida volvió a tener efecto.

Pero para determinar sus efectos no sólo se atiende por la jurisprudencia al hecho objetivo del impago, sino también a la responsabilidad del tomador en dicho comportamiento. Así la mencionada sentencia establece al respecto:

Aunque los términos literales de la norma legal pudieran permitir una conclusión más rigurosa, sin embargo, la doctrina jurisprudencial, en sintonía con la doctrina científica, niega automatismo a la aplicación de la normativa y exige que el impago sea imputable al tomador, a menos a título de culpa. El criterio, por lo demás compartido por la entidad aseguradora aquí recurrente, se recoge en diversas resoluciones ( SS. 14 de marzo de 1994 , 25 de mayo de 1996 ), y como Sentencia más reciente la de 4 de septiembre de 2008 (núm. 783) en la que se dice que 'la falta de pago de la prima con anterioridad al siniestro a que se refiere el art. 15.1 LCS sólo puede producir el efecto de liberar de su obligación al asegurador en el caso de que la falta de pago sea imputable al tomador, pues así se infiere, en una interpretación sistemática, de la relación de éste precepto con el inciso que lo precede, que alude a la culpa del tomador en el impago de la prima; y, en una interpretación lógica, de la finalidad que con él se persigue de eximir al asegurador del cumplimiento del contrato por razón del incumplimiento de la obligación principal del otro contratante'. La doctrina expuesta en la Sentencia parcialmente transcrita aunque se refiere al párrafo primero del art. 15, es aplicable por existir idéntica razón a la previsión legislativa del párrafo segundo.

Producido el hecho del impago de la prima, para determinar si hay culpa -si es imputable- del tomador del seguro hay que tener en cuenta en primer lugar lo pactado acerca de la forma y tiempo de pago, pues obviamente no cabe atribuir culpa al tomador cuando el recibo no se presenta en el lugar previsto (domicilio del tomador, entidad bancaria, o no está, en su caso, a disposición del pagador en la oficina aseguradora correspondiente) o existe un aplazamiento ( SS. 28 de junio de 1989 , 22 de junio de 1992 , 10 de marzo de 2006 , entre otras). Si no hay pacto, la entidad aseguradora debe acreditar que ha presentado el recibo al cobro, sin que se le haya efectuado su abono, si bien esta última consecuencia resulta de que, habiéndose cumplido la presentación, se siga en la posesión o tenencia del recibo. Y corresponde al tomador acreditar el pago, o bien el hecho o circunstancias que constituyen causa o motivo idóneo para justificar su falta de culpa.

Cuando se pactó la domiciliación bancaria, la entidad aseguradora debe probar que presentó el recibo en la misma y que le fue devuelto por falta de fondos en el tiempo en que ha de ser abonado, pero en modo alguno precisa acreditar, para que se produzca el incumplimiento del tomador con el efecto suspensivo de la cobertura, que el Banco se lo comunicó al cliente, ni tiene que efectuar ningún tipo de requerimiento o comunicación, fehaciente o no, al tomador. No lo exige la Ley ni ninguna disposición reglamentaria (la OMH de 22 de octubre de 1982 está derogada), y no lo exige la jurisprudencia ( SS. 18 de junio de 1998 , 6 de junio de 2000 , 17 de enero de 2001 , y 8 de junio de 2006 ). En algunas Sentencias se hace referencia a la exigencia de un requerimiento o comunicación. Así la de 14 de diciembre de 1985 , respecto al régimen anterior a la LCS, y la de 22 de julio de 2008 ( núm. 793) con referencia al art. 15, párrafo segundo, LCS , pero en ambos casos había una previsión contractual específica al respecto.

Cierto que incluso en el caso de domiciliación bancaria cabe la posibilidad de que, por algún evento inconsciente o involuntario, no haya culpa del tomador; o dicho de otra manera, que la falta de provisión de fondos en la cuenta obedezca a una causa o circunstancia con entidad o idoneidad para exculparle. Pero nada de esto sucedió en el caso que se examina, hasta el punto de que el argumento básico de los demandados fue el de negar la domiciliación bancaria, respecto de cuyo extremo claramente se sienta por la Sentencia impugnada la falta de razón de los alegantes.

Estima la resolución recurrida que tal comunicación o requerimiento viene exigido por la buena fe ( art. 57 del Código de Comercio , y 7.1 y 1.258 del Código Civil ), pero la buena fe objetiva no puede servir de fundamento a tal exigencia, porque ni es preciso integrar la previsión contractual, ni la comunicación de que se trata viene requerida por el comportamiento honrado y leal en el ámbito de las respectivas obligaciones de las partes, máxime cuando el propio legislador la suprimió de modo expreso. La única persona negligente en el caso es la tomadora del seguro, que mantuvo durante un tiempo sin fondos la cuenta en donde tenía domiciliado el seguro, incurriendo incluso en la imprevisión de no convenir con el Banco o con la aseguradora un aviso para el caso de producirse la situación de hallarse la cuenta en descubierto, y sólo cuando se produjo el grave accidente (arrollamiento de un ciclomotor con muerte de las dos jóvenes que lo ocupaban) se advierte que no se pagó el seguro del vehículo, se paga la prima para recuperar su eficacia y se denuncia el siniestro. Tal actuación no puede estar amparada por la buena fe, ni por el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que no es aplicable al caso, tal y como con claridad, concisión y precisión, que es como debe redactarse un recurso de casación consistente, se razona por la parte recurrente.

En aplicación de la comentada doctrina hay que tener presente que en el caso examinado la tomadora del seguro presentó declaración de concurso voluntario el 28 de octubre de 2008, sin que se le hubiera aún nombrado interventores a la fecha del vencimiento del plazo de la prima, situación de insolvencia que implicaba la falta de recursos para atender sus deudas, la vigencia de los contratos ya celebrados (entre ellos el de seguro) y el sometimiento del pago de las deudas derivados del mismo a un régimen específico previsto en la Ley Concursal. Pero, incluso si se aceptase que en tanto no fuera declarado el concurso la tomadora tenía facultades para abonar la prima que venció en ese periodo previo a la admisión del concurso, pero posterior a su solicitud, el hecho es que se pagó el cuarto trimestre de la prima del segundo año antes de tener conocimiento del rechazo del aviso de insolvencia provisional de Hormigones Plazas y Saura, S. L., cuando los acuses de recibo de los avisos de falta de pago son todos ellos previos al impago (folios 353-356) e igualmente son anteriores las comunicaciones de concesión de prórrogas (folios 359-360), salvo una por importe de 9.535Ž25 (folio 361), por lo que el hecho del pago no estaría, en su mayor parte, motivado para conseguir una cobertura que no se tenía, pues en el momento de comunicar dichos sucesos estaba al corriente en el pago de sus obligaciones como tomador del seguro.

El que se haya pagado fuera de plazo la parte de la prima tiene como efecto la vuelta de la cobertura, y no se aprecia mala fe en la actuación del tomador del seguro cuando abona tardíamente la prima, pues no lo hace para conseguir, en contra de los principios de la buena fe, rehabilitar el contrato con la finalidad de cobrar un siniestro producido cuando la cobertura estaba suspendida, ni puede achacarse a su culpa el impago en su momento, dada su situación de solicitante de declaración de concurso y la tardanza del Juzgado de lo Mercantil en proveer sobre su solicitud, por todo lo cual se ha de concluir que no es correcto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que por ese impago declara sin cobertura la póliza existente entre las partes.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia, a pesar de desestimar la demanda por apreciar que el impago de parte de la prima determinaba la falta de cobertura del seguro convenido, entra a examinar las otras causas de oposición a la demanda esgrimidas por la demandada, estimando la concurrencia de unas (la falta de acreditación de la existencia de los contratos de venta de gasóleo, de sus plazos y medios de pago, así como la ocultación de agravamientos y prórrogas o la existencia de avisos de insolvencia fuera de plazo) y rechaza otras (la pluspetición o el enriquecimiento injusto).

En su oposición al recurso de apelación la ahora apelada se limita a defender los razonamientos de la sentencia que le dan la razón, no haciendo mención a los que le desestiman causas de oposición invocadas en la contestación a la demanda, por lo que hay que limitarse a los términos del debate planteado por las partes en esta alzada, de ahí que no se entre a examinar la pluspetición ni el enriquecimiento injusto.

Se plantea en primer lugar si la actora ha acreditado o no la existencia de los contratos de venta de productos, y sus condiciones (plazos y medios de pago). La sentencia de primera instancia (FJ Cuarto) entiende que por la actora 'no se aporta documento alguno que acredite los contratos, pedidos y/o pactos con los clientes y especialmente los plazos y medios de pago', añadiendo que las facturas presentadas son documentos creados de forma unilateral y han sido impugnadas de contrario, lo que le obligaba a la actora a probar su autenticidad. También añade que en las facturas de Hormigones Plazas y Saura, S. L., no se indica plazo de vencimiento.

La Sala discrepa de esas conclusiones. La actora ha aportado no sólo facturas de las operaciones, sino también los albaranes de entrega de la mercancía. Las facturas, aún siendo de elaboración unilateral, son un medio habitual en el comercio para acreditar este tipo de transacciones. Téngase en cuenta que se trata de venta de gasóleo, en la que no siempre existen contratos por escrito, sino verbales (el administrativo de la asegurada refiere que los pedidos se hacían por teléfono o fax), y que la única forma de acreditarlos son los albaranes firmados por los clientes, respondiendo a los mismos las facturas que se expiden por la vendedora y los documentos entregados por los compradores para abonarlos. Todas las operaciones que se han realizado tienen la misma documentación, y hasta que se dejó de impagar el cuarto trimestre de la prima del seguro renovado, nunca objetó nada la aseguradora sobre dicha forma de acreditación de las operaciones realizadas, habiendo atendido numerosos siniestros anteriores justificados con idéntica documentación. En las facturas, albaranes, avisos y efectos librados para el pago figuran datos suficientes para conocer la naturaleza de la operación (compraventa), su fecha (la que figura en los albaranes), la persona deudora, los plazos de pago (se hace constar la fecha de expedición de la factura y de vencimiento o se desprende la misma de los efectos de pago) y la forma de pago, facilitando cuentas bancarias donde podían hacerse, o aportando efectos mercantiles cuando se optaba por otra modalidad, datos suficientes para que la aseguradora pudiera controlar si se excedía o no el plazo de duración de los créditos o el plazo previsto para el aviso de falta de pago o de insolvencia provisional, no habiendo nunca hasta ahora objetado la aseguradora que esos extremos se incumplían con la documentación facilitada. El testimonio del agente de la aseguradora, D. Pascual , que por cuenta de la aseguradora gestionaba dicha póliza, así lo atestigua cuando reconoce que él asesoraba a la aseguradora sobre la forma de acreditar esos datos y sobre el funcionamiento de las comunicaciones telemáticas a través de las que se realizaban las comunicaciones entre las partes de la póliza que tenía lugar con el sistema CYCRED. Es muy significativo que la aseguradora no haya aportado la documentación original remitida por el asegurado, ni ninguna otra que se originara posteriormente a raíz de la intervención de los abogados encargados del recobro, alegando no tenerla en su poder por haberla entregado a los encargados de gestionar su recuperación, cuando era la aseguradora quien sumía la dirección de las gestiones de recobro (folio 60), nombrando dichos profesionales y a ella le debían dar cuenta de las gestiones realizadas. Además, el testigo que depone en el acto del juicio, que gestionaba en nombre de Crédito y Caución esa póliza, reconoció que al mismo se le entregaba dicha documentación para remitirla a la asegurada y él obtenía y conservaba fotocopia de toda la documentación presentada por la asegurada.

Lo único que consta en las actuaciones (folio 407) con relación al periodo de funcionamiento de la relación entre las partes, es un rechazo del siniestro relativo a Hormigones Plazas y Saura, S. L., donde se señala como causa de dicho rechazo 'primas impagadas', nunca otras cuestiones (falta de acreditación de deudas, que sean objeto de cobertura, ocultación de agravamientos del riesgo y declaraciones de avisos de falta de pago o de insolvencia provisional fuera de plazo), que aparecen por primera vez en la contestación a la demanda, y que nunca fueron antes motivo de reclamación o causa de rechazo del siniestro o aminoración de la cobertura. Es cierto que en la póliza no se contempla una actuación concreta a partir de la cual la aseguradora debía aceptar el siniestro, pero sí está previsto que, una vez recibido el aviso de insolvencia provisional, con toda la documentación original, se iniciaba una actuación de recobro por personas elegidas por la aseguradora y de comprobación de documentación remitida, pudiendo pedir que se completara (art. 6.C de las condiciones generales), pues debía comprobar ('comprobará') 'el cumplimiento de lo establecido en las condiciones Generales, Particulares y Especiales de la Póliza', tras lo cual, 'una vez admitido el Aviso de Insolvencia Provisional dentro de las garantías del seguro', transcurridos seis meses desde la admisión del aviso, si antes no se había declarado la insolvencia del deudor, la compañía debía anticipar la indemnización íntegra, al existir mora prolongada (art. 8.B de las condiciones generales de la póliza).

Dentro de ese periodo de seis meses, previsto en las condiciones particulares, lo único que manifestó la compañía es que daba por resuelto el contrato, desde febrero de 2008, sin expresar causa concreta alguna (folio 420), aunque hay que entender que el motivo era el impago de la prima, en atención a la fecha consignada en el documento (la del inicio del segundo año de la vigencia de la póliza) y a la comunicación anterior sobre el rechazo del siniestro de Hormigones Plazas y Saura, S. L. (folio 407).

En base a todo ello debe concluirse que no pueden ahora cuestionarse por la aseguradora sus actos propios, consistentes en la admisión de los avisos de insolvencia provisional de la mayoría de las operaciones cuestionadas por la demandada en su contestación a la demanda. Así al folio 130 de las actuaciones consta la admisión por Crédito y Caución del Aviso de Insolvencia Provisional de Juan Pedro , al folio 199 el de Logística Hergamar, S. L., al folio 212 la comunicación de la aseguradora, tras haber recibido la documentación con el Aviso de Insolvencia Provisional de Instamur 2.000, S. L., de haber encomendado a un colaborador las gestiones de cobro de esa deuda, y a los folios 214 a 222 consta documentación obtenida del archivo telemático de la compañía en la que se constata que todos los anteriores avisos de insolvencia provisional de esos deudores y los de Damaso se encuentran admitidosde manera definitiva.

QUINTO.- Queda por examinar si los siniestros relativos a la compañía Hormigones Plazas y Saura, S. A., están o no cubiertos por la póliza de seguro concertada entre las partes.

Se sostiene por la demandada, al contestar a la demanda (folios 458 a 461), y se acepta por la sentencia de primera instancia (párrafos segundo y tercero del FJ 5º), que las facturas remitidas no contienen los plazos de vencimiento, que evidencian pactos ocultos, al no aparecer cuentas donde abonar sus importes por transferencia pero aportarse efectos cambiarios para el pago, que las tres primeras factura se refieren a operaciones no cubiertas por el seguro al tener plazos de vencimiento superiores a los 120 días y que otras facturas de julio evidencian aplazamientos no comunicados. En la sentencia no se admite que el Aviso de Insolvencia esté emitido después de los 120 días, aunque sí que la compañía podía rebajar en un 50 % la indemnización por el retraso con que se hace.

En su recurso la apelante discrepa de tales argumentos, defendiendo que la documentación remitida a Crédito y Caución (legajo 53 de su demanda y docs. 61 a 64) era la exigida en la póliza y que los pagarés era la forma de pago convenida, habiendo sido aceptada la documentación por la asegurada y aprobadas las prórrogas comunicadas (documentos 55 a 57). También se realizó el aviso de insolvencia provisional (doc. 65) que fue analizado (doc. 66) y la compañía procedió a nombrar abogado encargado de las gestiones de cobro (doc. 67). Cuando el 17 de marzo de 2009 se rechaza ese siniestro, lo es por primas impagadas, no reclamando documentación complementaria alguna ni cuestionando que se hayan incumplido otros requisitos previstos en el contrato que liga a las partes.

En este caso, tras el aviso de insolvencia provisional se remitió a un abogado para el recobro, aunque en la comunicación que hace a la aseguradora (doc. 67 de la demanda, folio 395), hace constar que está pendiente de documentación y que la admisión es 'desconocida'. Posteriormente (doc. 77, folio 407), por el departamento de admisión de Crédito y Caución se rechaza el siniestro, tras estudiar el aviso de insolvencia provisional y la documentación adjunta al mismo, porque entienden que el expediente queda situado al margen de sus garantías aseguradoras, mencionando como única causa 'primas impagadas'.

Sostiene la apelada que en ese momento de análisis de la documentación no podían conocer todos los datos, pues es con el estudio posterior a raíz de las gestiones de recobro, cuando pueden desvelarse otras irregularidades, pero en el presente caso no había ninguna actuación después, pues se procedió a devolver la documentación al asegurado para que fuera él quien gestionara lo que estimara oportuno en defensa de su crédito impagado.

Ciertamente puede reprocharse a la documentación remitida cierta falta de precisión, pero el examen conjunto de toda ella ponía de relieve la fecha de las operaciones de venta, los plazos para su pago concedidos al deudor (bastaría examinar los diferentes efectos librados -docs. 58 a 64, folios 362 a 392- para saber cuándo vencían dichos créditos), si los avisos de falta de pago (doc. 54, folios 352 a 358) e insolvencia (doc. 65, folio 393) estaban o no correctamente realizados o si las prórrogas se habían autorizado, como así ocurría respecto de algunas de las facturas reclamadas (folios 55 a 57, folios 359 a 361), y por lo tanto, la compañía, cuando examinó dicha documentación, tenía que haber expresado las causas de rechazo del expediente, para que la asegurada pudiera saber los términos de su discrepancia.

La supuesta rebaja en el 50 % por retraso en el aviso de insolvencia provisional es una opción prevista en las condiciones generales que no se ha ejercitado por la compañía aseguradora, de ahí que no pueda ser aceptada en este momento.

La postura de la demandada ha sido la de ir ampliando en su contestación y a lo largo del proceso, los motivos de oposición, añadiendo nuevos hechos y fundamentos en las distintas fases, lo que no resulta admisible, por la situación de indefensión en la que sitúa a la parte contraria. Además, ha pretendido, a través de preguntas a testigos, con datos parciales, acreditar una ocultación de la asegurada en la facilitación de datos que le eran exigibles, no planteando una pericial que hubiera realizado un examen técnico y global de la numerosa documentación existente en la causa y la que debe tener en su poder la aseguradora, que hubieran esclarecido esas cuestiones.

Por todo ello, debe estimarse el recurso planteado y estimarse la demanda inicial, en su pretensión subsidiaria, descontando lo devuelto, si bien teniendo en cuenta la rectificación realizada por la actora en la audiencia previa, rebajando en 197Ž99 € su pretensión, ante el recobro a Instamur.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

Al estimarse la demanda inicial, desestimándose todas las pretensiones de la demandada, procede imponer a ésta las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación inicialmente interpuesto por la mercantil Tradico Alhama, S. L., representada por la Procuradora Sra. García Sánchez, y ahora sostenido por los Administradores Concursales de la mercantil Tradico Alhama, S. L. (integrada por D. Jaime , D. Pio y D. Jose Ángel ), contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 209/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Totana, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Berenguer López, en nombre y representación de la Compañía de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con estimación de la demanda inicial, condenar a la compañía de seguros demandada a abonar a la citada Administración Concursal la cantidad de ciento sesenta y nueve mil un euros con un céntimo (169.901Ž 01 €), así como al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.