Sentencia Civil Nº 717/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 714/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00717/2015
Rollo Apelación Civil núm. 714/15
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a tres de diciembre de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio
de Modificación de Medidas, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº
9 de Murcia, con el núm. 2054/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y y apelante en
esta alzada, D. Ernesto representado en el Juzgado por los Procuradores Dña. Concepción López Sánchez
y D. Jorge José Egea Gabaldón y en esta instancia por el Procurador D. Jorge José Egea Gabaldón, siendo
defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. Carmen Franco Sánchez; y como demandada en primera
instancia y apelada en esta alzada: Dña. Natividad , en ambas instancias representada por la Procuradora
Dña. María Teresa Iniesta Sánchez, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. María de los
Remedios Martínez Lozano. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 29 de abril de 2015, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Ernesto contra DOÑA Natividad , debo declarar y declaro improcedentes las modificaciones interesadas, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Jorge José Egea Gabaldón, en nombre y representación de D. Ernesto , siéndole admitido interesando la práctica de prueba, presentando la Procuradora Dña. María Teresa Iniesta Sánchez en nombre y representación de Dña. Natividad escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de julio de 2015 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 714/15, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 13 de octubre de 2015 se admitieron los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso, denegándose la práctica de la declaración testifical e interrogatorio de las partes; señalándose Deliberación y Votación para el día 1 de diciembre de 2015.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Ernesto se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estimen las peticiones formuladas con carácter subsidiario. Se alega error en la valoración de la prueba, se hace mención a los documentos aportados a los autos y a las pruebas practicadas relativas a la capacidad económica del apelante; que concurren los requisitos exigidos para la modificación de medidas; se discrepa de lo afirmado en instancia en cuanto a que el apelante trabaja en la economía sumergida y solicita que se consideren gastos extraordinarios los no cubiertos por la Seguridad Social y que se fije la pensión de alimentas en la cantidad de 120 #.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. En relación con la cuestión planteada en el recurso, se afirma que existen indicios para concluir que el actor trabaja actualmente dentro del ámbito de la economía sumergida y que desde el año 2011 cesó en su actividad como autónomo; que de la documental aportada por la parte demandada resulta que el actor se publicita como técnico de la mercantil SFORZA TECNOLOGÍA, S.L., empresa que consta que ha realizado transferencias de dinero para pago de la pensión, sin que el actor haya demostrado cuál es su vinculación con la mercantil ni las razones de estos traspasos, habiendo reconocido en el escrito de conclusiones su amistad con el dueño de dicha mercantil, lo que inciden en la presunción de la existencia de un trabajo no declarado fiscalmente.



SEGUNDO.- Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, hay que referir por su interés, los siguientes particulares: a) en fecha 5 de diciembre de 2013 se presentó demanda de modificación de medidas por D. Ernesto , solicitándose, con carácter subsidiario, que se rebajara la pensión de alimentos de su hijo, Rogelio , a la cantidad de 120 #, y que se consideraran gastos extraordinarios exclusivamente los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Las medidas que se pretenden modificar fueron acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 29 de octubre de 2003 , sin embargo en la demanda de modificación de medidas no se especifica cuál era el importe de los ingresos económicos que percibía el actor cuando se adoptaron dichas medidas; b) en la sentencia de divorcio de fecha 29 de octubre de 2003 se aprobó el convenio regulador de 31 de julio de 2003. En la estipulación cuarta se fija una pensión de alimentos por importe de 300 # mensuales, y la quinta se establece:'Los gastos extraordinarios que se produzcan por razón de estudios, o de tipo sanitario tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos especiales u otros que supongan gastos excepcionales, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. En caso de que alguno de los cónyuges se oponga al gasto extraordinario, podrá pagarlo el otro cónyuge y reclamar judicialmente al disconforme la cantidad que a éste correspondiere satisfacer del mismo'. c) D. Ernesto se dio de baja en el régimen de autónomos el 31-3-2011. En fecha 6 de abril de 2015 se da alta en el programa de Renta Activa de Inserción, constando declaración activa de empleo de la misma fecha. Por resolución de 7 de abril de 2015 se reconoce a D. Ernesto una prestación por desempleo por el período 7-4-15 al 6-3-16, por el importe diario de 14,20 #. Consta que en fecha18-9-2013 figura de alta en el INEM; d) en el año 2007 D.

Ernesto dejó de pagar la pensión de alimentos en la cantidad que estaba obligado a satisfacer, según resulta de los autos de ejecución de título judicial 5160/07. En el año 2014 se publicita D. Ernesto como técnico comercial de SFORZA TECNOLOGÍCAS, S.L., constando dos ingresos efectuados por ésta mercantil a favor del hijo del actor, Rogelio . En el escrito de conclusiones presentado por la representación del apelante se indica 'Efectivamente el Sr. Benjamín es amigo del Sr. Ernesto y le echa una mano gratificándolo con alguna comisión si intercede en alguna operación y abonándose en la cuenta de la Sra. Natividad directamente para pago de la pensión de alimentos del hijo del actor y de la demandada'.

A la vista de lo antes referido debe desestimarse el motivo de error en la apreciación de las pruebas, manteniéndose, por consiguiente, el importe de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor del hijo, ya que no se ha demostrado de manera plenamente convincente que la capacidad económica del actor y apelante hubiera disminuido de manera sustancial en relación con la que tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues se desconocen cuáles eran sus ingresos en esta fecha. Por otra parte, tampoco se considera acreditado que los únicos ingresos que percibe el apelante en la actualidad sean los de la prestación por desempleo, ya que en el propio escrito de conclusiones se vino a reconocer que realiza tareas de intermediación para la mercantil Sforza Tecnológicas, S.L.

También plantea dudas la actitud del actor, ya que no obstante darse de baja como autónomo el 31-3-2011 no presentó la demanda de modificación de medidas hasta el 5 de diciembre de 2013, sin aclararse durante este período de dónde procedían sus ingresos, ya que formalmente no trabajaba ni cobraba prestación por desempleo, ni por qué dejó de pagar la pensión de alimentos antes de haberse dado de baja como autónomo.

No hay lugar tampoco a modificar lo acordado en el convenio regulador en cuanto a los gastos extraordinarios, ya que no se ha producido ninguna circunstancia significativa que justifique la modificación pretendida.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Doña Natividad .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge José Egea Gabaldón en nombre y representación de D. Ernesto , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia , en fecha 29 de abril de 2015, en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 2054/13 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.