Sentencia CIVIL Nº 717/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 541/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00717/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2015 0000206

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000005 /2015

Recurrente: Adela

Procurador: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Abogado: PEDRO ANTONIO LOPEZ SOLA

Recurrido: Juan Luis

Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO

Abogado: MARIA JOSE LOPEZ AYUSO

Rollo Apelación Civil nº: 541/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

SENTENCIA Nº 717

En la ciudad de Murcia, a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 5/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelante, Dña. Adela representada por la Procuradora Sra. Guasp Llamas y dirigida por el Letrado Sr. López Sola y como parte demandada y apelada Don Juan Luis , representado por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y dirigido por la letrada Sra. López Ayuso. Es parte el Mº Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 marzo 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Adela contra DON Juan Luis , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º- La hija menor quedará bajo la guardia y custodia del padre, estableciéndose a favor de la madre un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio(o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio(o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen l as clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 hors del 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período : de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos períodos y a la madre los años impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos períodos, y a la madre los años pares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la progenie con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente', la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia.

Las recogidas y entregas se realizarán, hasta su normalización, por medio del PEF, adaptando los profesionales del mismo, en su caso, los días y horarios de recogida y entrega si no coincidieren con los dos centros.

2º- Se establece en concepto alimentos para la progenie la cantidad de 120 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por la madre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, abril de 2017); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberían ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podría acudir al arbitrio judicial.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba la obligada '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en infracción de normas procesales, falta de motivación y error en la valoración de la prueba, proponiendo prueba. Se dió traslado a la otra parte que se opuso al mismo solicitando también prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 541/16, por auto de 28 julio 2016 se desestimó la prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 Septiembre 2016. Interpuesto recurso de reposición por la representación procesal de la parte demandada se acordó su admisión a trámite con traslado a la otra parte a los efectos previstos en el artículo 453 Lec ., al tiempo que se acordaba la suspensión del señalamiento mencionado. Por auto de fecha 9 de noviembre 2016 se desestimó el recurso de reposición y se señaló para deliberación , votación y fallo el día 7 diciembre 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Dña. Adela contra Don Juan Luis tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filiar en relación con la hija común Noemi nacida el día NUM000 2014, en el marco de la relación de convivencia mantenida entre los mismos durante varios años.

La citada sentencia atribuye al padre la medida de guarda y custodia de la menor, fijando a favor de la madre un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos, y dos días intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio o las 17 h. hasta las 21 horas, y asimismo la mitad de las vacaciones escolares de navidad, verano y semana santa.

A su vez establece con cargo a dicha progenitora no custodia el pago de una pensión de alimentos por importe de 120€/mes.

La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que atribuya a la misma la medida de guarda y custodia, fijando a favor del padre el correspondiente régimen de visitas y el pago de una pensión de alimentos por importe de 250€/mes. Se alega por un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento, así como la falta de motivación de la sentencia, y finalmente la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega en primer lugar la existencia de infracción de normas esenciales del procedimiento derivadas del hecho de la interrupción de la vista con la finalidad de que la parte demandada pudiera examinar la abundante prueba documental propuesta por la parte contraria. Se hace mención a que ese hecho le ha generado indefensión por cuanto el juzgador no concedió idéntico derecho a esta parte ahora recurrente.

Se alega asimismo la presentación extemporánea del escrito de conclusiones.

Sin embargo tales pretensiones deben desestimarse.

Téngase en cuenta que el éxito de la pretensión planteada exigiría, conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3º de la L.O.P.J . y 225.3º de la LEC , de un lado, la infracción de normas procesales, y de otro, que dicha vulneración normativa conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como de manera reiterada viene proclamando el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 30 de junio de 2009 . En ella se dice textualmente que ...'la efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008 , requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 Y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento de aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento'.

De conformidad con dicho criterio jurídico interpretativo examinado a tenor de lo actuado en estos autos cabe afirmar, como antes hemos mencionado, la desestimación de la pretendida infracción de normas procesales.

Obsérvese que la parte recurrente en su recurso se limita únicamente a alegar dicha infracción procesal y la existencia de indefensión pero en cambio no concreta qué consecuencias jurídicas se derivarían de esa pretendida infracción de normas esenciales del procedimiento.

Nada se menciona al respecto en el correspondiente apartado segundo del recurso donde se alude a esa pretendida infracción procesal y tampoco en el suplico del recurso en el que se limita a solicitar la atribución a la recurrente de la medida de guarda y custodia de la hija menor y la fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio.

Nos encontraríamos por tanto ante un planteamiento procesalmente defectuoso e incorrecto. En puridad de técnica procesal la consecuencia derivada de esa infracción procesal e indefensión sería la nulidad de lo actuado, que, como hemos señalado, ni siquiera se menciona. Pero es que aún aceptando esa petición anulatoria, no cabría otorgarle viabilidad alguna. De un lado porque no existe infracción de normas esenciales del procedimiento que ni siquiera concreta la parte recurrente. Y de otro lado porque tampoco se ha generado indefensión material a dicha parte. Obsérvese que en la instancia pudo realizar el correspondiente escrito de conclusiones, al tiempo que también ahora en esta fase de apelación ha tenido la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensas del derecho que reclama. Nótese por último que en su momento aceptó la suspensión e interrupción de la vista, sin que planteara protesta u objeción alguna al respecto, y sin que conste tampoco que hubiese interesado del juzgador la concesión a su favor de una segunda interrupción del juicio.

Procede, por infundado, la desestimación del presente motivo de apelación, que también se extiende a esa pretendida aportación extemporánea del escrito de conclusiones, abundando en los razonamientos antes señalados. Es decir en la inexistencia de infracción procesal y ausencia total de indefensión material que por cierto tampoco se concreta. Pero es que además como se dice en el escrito de oposición al recurso de adverso, dicho trámite de conclusiones se realizó en tiempo procesalmente correcto.

En tal sentido nos remitimos al Protocolo de Actuación de la Secretaría de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y en concreto al apartado IV número 3 relativo a la operativa funcional para la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos, en los términos que se mencionan en el citado escrito de oposición.

TERCERO.-También hemos de desestimar el siguiente motivo de recurso referido a la falta de motivación de la sentencia.

Este Tribunal, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, ha manifestado en precedentes sentencias que la '...exigencia de motivación no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos empleados por las partes. No es un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito de motivación de las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida con independencia de su parquedad o concentración cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente en un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 25/1999 de 19 de Febrero )'.

En este caso la sentencia apelada no incurre en ausencia de motivación. La parte recurrente fundamenta tal alegación en que el Juzgador de instancia solamente ha valorado el Informe pericial elaborado por el Gabinete psicosocial adscrito al Juzgado, sin mención alguna a otros elementos de prueba obrantes en los autos. Sin embargo hemos de tener en cuenta, que ese informe es el resultado de la apreciación por sus autores de los diferentes métodos de valoración utilizados como así se hace constar en la página 2 del mismo, figurando entre ellos las correspondientes entrevistas individuales a los progenitores, así como a otros miembros de ese núcleo familiar, y la coordinación correspondiente con los Organismos públicos que se mencionan, tanto judiciales como médicos. Entendemos por tanto que el Juzgador de Instancia no incurre en falta de motivación sino que la misma es bastante y suficiente para dar cumplimiento a ese deber de motivación que exige el artículo 218 Lec .

Pero aún aceptando a efectos meramente hipotéticos esa alegada falta de motivación, entendemos que la misma no implicaría indefensión, ni perjuicio alguno para dicha parte. Téngase en cuenta que incluso en aquéllos supuestos de falta o insuficiencia de motivación, que no es el caso, la función revisora de la prueba practicada en la instancia que como Tribunal de apelación nos compete, nos faculta para suplir o completar esas posibles carencias de motivación, excluyendo así cualquier pretensión anulatoria al respecto.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a la existencia de error en la valoración de la prueba. Se manifiesta que el juzgador incurre en dicho error valorativo por cuanto los resultados obtenidos por el citado informe con respecto al 'perfil de estilos educativos' y al cuestionario 'CUIDA', resultan favorables a la Sra. Adela . Se alega que no se han valorado los informes médicos emitidos por el psiquiatra Dr. Marcelino , así como otras pruebas.

Sin embargo hemos de tener en cuenta que la decisión del juzgador de instancia, es el resultado de una valoración conjunta del cuestionado informe pericial de referencia y en concreto, como así se establece de forma específica en la sentencia, de la gravedad de las importantes carencias conductuales que presenta la Sra. Adela ; y asimismo de la fundada sospecha de que presente un trastorno límite de la personalidad y un trastorno de conducta con patología psiquiátrica y finalmente la carencia de apoyos familiares suficientes. Destacamos también la tendencia de la Sra. Adela a tergiversar los hechos, así como el patrón general de inestabilidad que presenta y la constatación de comportamientos disruptivos que le llevan a perder el control. Entendemos, en consecuencia, que el Juzgador de instancia no incurre en error en la valoración de la prueba, sino que por el contrario ha efectuado un correcto y acertado juicio valorativo con sujeción al privilegio de la inmediación derivada de la percepción directa de toda la prueba practicada a su presencia que ahora ratificamos en esta alzada, tras el correspondiente proceso de revisión de la misma que como Tribunal de apelación nos compete.

Por tanto la decisión del Juzgador de instancia atribuyendo al padre la medida de guarda y custodia de la menor responde al denominado superior interés de la niña que con dicha medida se pretende garantizar.

Hemos de reiterar como ya este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que toda decisión sobre la medida de guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores, exige que se encuentre fundamentada en el principio de'bonus o favor filii', y por tanto que a través de la misma prevalezca el interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Téngase en cuenta que el principio'favor filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española , siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del Código Civil ) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el mas acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Nótese por otro lado que la madre Sra. Adela es beneficiaria de un amplio régimen de visitas que le permite un indiscutible protagonismo en el desarrollo de los cometidos de atención y educación integral de su hija, coadyuvando de esta manera a garantizar ese superior interés de la menor.

Procede por tanto, la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.( artículo 398 Lec . ) .

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Guasp Llamas en representación de Dña. Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 5/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimando el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.