Sentencia CIVIL Nº 717/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 706/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 25/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 706/2016
SENTENCIA N.º 717/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de Divorcio N.º 25/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES
DE DIRECCION000 , sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de DOÑA Begoña ,
representada en el recurso por el Procurador Don José María López Oleaga y defendida por la Letrada
Doña Manuela Martínez Blanca, contra DON Imanol , representado en el recurso por la Procuradora Doña
María Isabel Almansa Méndez y defendido por el Letrado Don Juan José Reyes Gallur; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 , en el Juicio de Divorcio N.º 25/2015, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de divorcio interpuesta por Doña Begoña contra Imanol , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges; con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, el de separación de bienes, con efectos a determinar en ejecución de sentencia, si así se solicita, conforme a los arts. 806 y siguientes de la N.L.E.C .; acordando la adopción de las medidas definitivas siguientes: (1) se fija un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores sobre la única hija del matrimonio, menor de edad, Evangelina , por períodos semanales, siempre con residencia de dicha menor en DIRECCION000 , por plazos o períodos semanales, de lunes a lunes, con entrega y recogida en el centro escolar en que la menor se encuentre escolarizada en cada momento, y, en caso de que se trate de días no lectivos, con recogida de la menor en el domicilio de aquél de los progenitores con quien la misma se encuentre, y con patria potestad también compartida por ambos, a quienes corresponderá decidir de común acuerdo lo más beneficioso para la hija en materia de docencia, educación, colegio, deportes, viajes escolares u otra actividad, salud y celebraciones religiosas, con decisión judicial en caso de discrepancia conforme al art. 156 del Código civil ; dividiéndose las vacaciones escolares de la menor en dos períodos, de la forma siguiente: las de Navidad, el primero desde las 10 horas del primer día de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares; las de Semana Santa y Semana Blanca, desde las 10 horas del primer día de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares; correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre; y en cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en seis períodos, iniciándose el primero a las 10 horas del primer día de las vacaciones escolares hasta el 1 de julio a las 10 horas, en período quincenales los meses de julio y agosto, comprendiendo el último desde el 1 de septiembre a las 10 horas hasta el último día de las vacaciones escolares a las 20 horas, correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre, sin que ese período de vacaciones de verano se compute a los efectos de la rotación semanal que se establece para la custodia, por lo que el período de convivencia se reanudará a partir del inicio del curso escolar correspondiendo al progenitor que no haya disfrutado de la convivencia con la menor durante el último período quincenal de vacaciones; con indicación siempre al progenitor no custodio del lugar donde se encuentran la menor y de las enfermedades que pudiera padecer ésta; y para el caso de que la madre optase por permanecer residiendo en la ciudad de Cádiz, en el legítimo ejercicio de su libertad de residencia, se atribuiría la guarda y custodia de la hija común al padre Sr. Imanol , con fijación a favor de la madre de un régimen de comunicaciones y visitas amplio consistente en el mismo establecido a favor del padre en el Auto nº 92/15 dictado con fecha de 16 de marzo de 2.015 en la pieza de Medidas provisionales dimanante de los presentes autos; (2) se establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio de 600 euros (seiscientos euros) mensuales, que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C., y que habrá de abonarse por el padre a la madre independientemente de cuál de ellos ostente la custodia en cada momento, y con obligación de abono igualmente por el padre de todos los gastos escolares de la menor, sea la misma escolarizada en un centro privado o en uno público, en función de la decisión de ambos progenitores en ejercicio de su patria potestad compartida (o, en caso de desacuerdo, por el mecanismo previsto por el art.

156 del Código civil ), aunque ha de señalarse que ambos han estado siempre conformes en que acudiese al colegio privado DIRECCION001 , sito en DIRECCION002 (Málaga); siendo los gastos extraordinarios relativos a la hija común entendiendo por tales los gastos médicos, farmacéuticos, protésicos y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado, o aquéllos que se convengan de mutuo acuerdo con posterior justificación documental, salvo en supuestos de urgencia, gastos extraordinarios entre los que, obviamente, no se comprenden los escolares (sean de colegio privado o público); y, (3) se fija a favor de la Sra.

Begoña una pensión compensatoria de 200 euros (doscientos euros) mensuales durante un período de dos años a partir del mes siguiente al de dictado de la presente sentencia, que deberá ser abonada por D. Imanol dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C.. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, inadmitida la prueba propuesta por la parte apelante y admitida la documental aportada por la parte apelada junto con el escrito de oposición al recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 25/2015 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , a instancia de Doña Begoña frente a Don Imanol , y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, estima en parte la demanda, y en virtud de ello declara legalmente disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial, el de separación de bienes, con efectos a determinar en ejecución de Sentencia, si así se solicita con arreglo los artículos 806 y siguientes de la L.E.C ; y además, y en relación con la menor hija común nacida de la unión marital, Evangelina (nacida el día NUM000 de 2010), acuerda disponer, como medidas definitivas, que la menor, permaneciendo bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, quede también bajo la guarda compartida por ambos progenitores, por períodos semanales con cada uno de ellos, siempre con residencia de la menor en DIRECCION000 , extendiéndose los períodos semanales de custodia de lunes a lunes, y caso de que se trate de días no lectivos con recogida de la menor en el domicilio de aquel de los progenitores con quien la misma se encuentre; la Sentencia, igualmente, dispone el correspondiente régimen de visitas entre la menor y sus progenitores para los períodos vacacionales escolares, y para el caso de que la madre optase por permanecer residiendo en la ciudad de Cádiz, en el legítimo ejercicio de su derecho de libre elección de residencia, acuerda la atribución al padre de la custodia de la menor, con fijación en favor de la madre de un amplio régimen de visitas y comunicaciones, consistente en el mismo que se dispuso en el Auto N.º 92/15, recaído en la Pieza Separada de Medidas Provisionales en 16 de marzo de 2015; igualmente, se establece a cargo del padre y en favor de la menor una pensión alimenticia de 600 euros mensuales, que se abonará por el padre a la madre, independientemente de cuál de ellos ostente la custodia en cada momento, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, debiendo también el padre abonar todos los gastos escolares de la menor, esté la misma escolarizada en un centro privado o en un centro público, en función de la decisión que al respecto adopten los padres en ejercicio de la patria potestad compartida ( artículo 156 C.C ), aunque ambos han estado siempre conformes en que la niña acudiese al Centro Escolar privado DIRECCION001 , sito en DIRECCION002 . La Sentencia, también, establece la correspondiente previsión para el abono de los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar la menor hija común, con la rectificación acordada en providencia de 28 de marzo de 2016; y, por último, dispone en favor de la Señora Begoña pensión compensatoria en cuantía de 200 euros mensuales, durante el período de dos años a partir del mes siguiente al dictado la Sentencia, fijando la forma en que ha de abonarla el Señor Imanol , así como la correspondiente base de actualización; y todo ello, sin especial imposición de costas.

Después de dictada esta Sentencia, en Pieza separada de Medidas Cautelares N.º 25 . 03/2015 , se dictó Auto N.º 103/16, de fecha 4 de mayo de 2016, en cuya Resolución, amparada en los artículos 156 y 158 del Código Civil , se acordó que la menor pudiese finalizar el curso escolar 2015-2016 en el centro escolar de la ciudad de Cádiz en el que estaba escolarizada, y finalizado dicho curso académico, el 22 de junio de 2016, que la madre se trasladase junto con la menor a residir a DIRECCION000 , comenzando a partir de ese momento a aplicarse el régimen de guarda y custodia compartida y el régimen de visitas y comunicaciones establecidos en la Sentencia N.º 42/16, de 8 de marzo de 2016 , recaída en los autos, iniciándose el período de vacaciones con el padre y que dicha menor fuese escolarizada para el curso escolar 2016/2017 en el Colegio DIRECCION001 de DIRECCION003 ( DIRECCION000 ). La Sentencia es recurrida en apelación por Doña Begoña a través de su representación procesal

SEGUNDO.- Suplica la recurrente la revocación de la Sentencia, a fin de que resulte atribuida a la misma la guarda y custodia de su menor hija, se fije a cargo del padre, en concepto de pensión alimenticia ordinaria en favor de la hija, la suma de 1.000 euros al mes, manteniéndose el resto de medidas económicas de la Sentencia, y ello en la medida que considera que la custodia compartida dispuesta en la Sentencia no resulta idónea para la menor, toda vez que ha sido la recurrente la que desde que naciese la niña se ha ocupado de la misma y durante el tiempo que en que madre e hija han permanecido viviendo en la ciudad de Cádiz, como se colige de la ampliación del dictamen pericial, la niña se encontraba perfectamente integrada, considerando desafortunado y contrario al interés de la menor el pronunciamiento de la Sentencia que establece que si la madre opta por vivir en Cádiz la menor permanecerá bajo la custodia paterna, por cuanto que la niña desde la ruptura marital ha vivido con la recurrente, y el hecho de haberse trasladado a Cádiz no fue debido sino a la precaria situación económica en la que quedó, provocada por el propio apelado, con lo cual estima que la Sentencia no atiende al interés prioritario de la menor. A las pretensiones revocatorias articuladas por la demandante, ahora apelante, se opone tanto el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos de la menor hija de ambos litigantes, como el demandado, a la sazón parte apelada, que interesan la confirmación de la Resolución apelada. Para resolver la cuestión planteada por la madre recurrente sobre la guarda y custodia de la menor hija común de ambos litigantes, Evangelina , que viene a alegar, en un recurso de apelación no exento de cierta farragosidad en su exposición, que el Juzgador a quo ha incurrido en errónea valoración probatoria al decidir la custodia compartida de la menor y la custodia paterna, caso de optar la madre por permanecer residiendo en la ciudad de Cádiz, debemos comenzar señalando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009 , 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo , que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E , artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor . A partir de estas prescripciones legales no cabe duda que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de educación, de desahogo material, y, fundamentalmente de sosiego y clima de equilibrio que garanticen el adecuado desarrollo del menor. Resulta de evidencia incuestionable, por otro lado, que toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la custodia simultánea de ambos progenitores, cual ocurre durante la convivencia familiar, debiendo, necesariamente, encomendarse la custodia de los hijos bien a un progenitor, sin que ello conlleve la incapacidad o insuficiencia del otro para realizar las labores de cuidado y educación de los hijos, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia del menor de forma compartida, conforme a las previsiones del artículo 92 del Código Civil . En relación con la custodia compartida, tiene esta Sala reiteradamente declarado que la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, o en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al Juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal, y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º del Código Civil preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declaró como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Señalando 'que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Se prima el interés del menor, y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En Sentencias más recientes, exentas de cita por conocidas, razona el Tribunal Supremo que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como habilidades para el diálogo, requiriendo como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico del menor; en resumen, la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo, ya de forma reiterada, no considera la custodia compartida como un sistema de custodia excepcional, sino como un sistema normal y deseable, cuando ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea , fundada en interés del menor que va a quedar afectado por la medida. Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso que nos ocupa, permiten rechazar el recurso de apelación que nos ocupa, toda vez que esta Sala, tras valorar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, y examinar las alegaciones de las partes, estima que el Juzgador a quo , al decidir, como medida definitiva y prioritaria de custodia, el régimen de custodia compartida por ambos progenitores, no solo ha atendido al principio del bonum filii, sino que, además, en ningún caso ha valorado erróneamente la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación deviene inacogible, pues, como en numerosas ocasiones ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada, que el Juzgador de Instancia ha valorado correctamente la prueba articulada en el procedimiento, siendo de expresar a la parte recurrente, que parece apoyar sus pretensiones revocatorias sobre la custodia de la menor en una supuesta valoración errónea por parte del juzgador a quo de la prueba pericial practicada en el procedimiento, incluida la ampliación, que la apreciación del medio en cuestión es función propia del Juzgador de instancia, fundada en el principio de inmediación y en los de objetividad e imparcialidad, con lo cual la apreciación del Juzgador a quo , realizada con arreglo al criterio de libre valoración ( artículo 348 de la L.E.C ), debe mantenerse en la alzada, salvo que se ponga de manifiesto que el Juzgador de instancia ha alcanzado conclusiones absurdas, ilógicas, arbitrarias o contrarias a la Ley ( S.T.S de 14 de marzo de 2007 , entre otras muchas); y, en concreto, al tratarse la prueba pericial de un medio de libre apreciación, no sujeto a reglas tasadas de valoración ( artículos 348 L.E.C ), cuando se justifique que la apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica, o es arbitraria, ilógica o irracional, lo que no es de contemplar en el supuesto que nos ocupa, pues ciertamente el Juzgador a quo ha valorado correctamente el medio probatorio en cuestión, junto con el resto de los practicados en los autos, incluidos los interrogatorios de las partes, de cuya actividad probatoria, valorada en su conjunto, resulta, compartiendo así esta Sala el criterio del Juzgador a quo , que la medida de custodia compartida es medida idónea para tutelar el interés de la menor, toda vez que la niña, desde que naciera, ha residido en DIRECCION000 , salvo el año en el que la madre decidió trasladarse a Cádiz llevando a la hija en su compañía, tras producirse la ruptura marital, habiendo estado, tanto el padre como la madre, implicados en el cuidado y educación de la hija, con independencia de que haya sido la madre la que, al disponer de mayor tiempo, se dedicase en mayor medida al cuidado de la menor, porque ello no significa que ambos progenitores no hayan vivido y permanecido por igual siempre atentos a su hija, implicados en su educación y participando y procurando el bienestar de la menor, como efectivamente lo han estado los dos desde que la menor naciera, pese a la dedicación laboral del padre, cual puede colegirse de los interrogatorios de las partes, y lo advera la pericial psicológica practicada por la Perito judicialmente designada, Doña Noelia , la cual, tras estudio del expediente judicial y llevar a cabo entrevistas con ambos progenitores, así como con la menor, para su evaluación, viene a concluir en un dictamen pericial serio, pormenorizado y detallado, que ambos progenitores presentan y tienen capacidades y aptitudes adecuadas para el cuidado y educación de la menor hija común, la cual, evaluada cuando contaba con cinco años de edad, refiere la perito, no muestra preferencia por ninguno de sus progenitores, relacionándose con normalidad con ambos y con los familiares, tanto maternos como paternos; como tampoco constata la perito ansiedad en la menor por la separación respecto de sus progenitores, mostrándose a la perito como una niña feliz, tranquila, segura y que interactúa de forma positiva con ambos progenitores, lo que lleva a la perito concluir que se valora como muy conveniente para la menor establecer un sistema de custodia compartida, sistema que estima como régimen más adecuado para el desarrollo psico-evolutivo de la menor, teniendo además en cuenta que ambos progenitores tienen aptitudes adecuadas para el desempeño de una coparentabilidad responsable y voluntad para ejercerla; medida que garantiza el interés de la menor, así como el derecho de la niña a vivir con sus padres, estimando la perito que cualquier otra medida de custodia no contribuiría a disminuir la conflictividad entre los progenitores. En la ampliación de la prueba pericial, a la que alude la recurrente, la perito, tras valorar las circunstancias acaecidas a posteriori y volver a evaluar a todo el grupo familiar realizando las oportunas entrevistas, mantiene la medida de custodia compartida como régimen de custodia más conveniente para la menor, y aunque manifiesta que se podría llevar a cabo de forma anual, es evidente que, como bien concluye el juzgador a quo , tal sistema anual perjudicaría a la menor, porque supondría que la niña se vería obligada a residir un año en DIRECCION000 y otro año en Cádiz, , con cambios de centro escolar y todos los cambios vitales que tal situación conllevaría, lo que ciertamente podría quebrar la estabilidad emocional de la niña y el estado de felicidad y adaptación que la menor tiene con sus progenitores, constatado por la perito, por lo que esta Sala estima que el Juzgador a quo ha procurado la adecuada tutela de la menor, no solo al disponer como medida de custodia el régimen de custodia compartida, que reiteradamente ha recomendado la perito judicial, como sistema de custodia más idóneo para la hija, sino también al disponer que se desarrolle con residencia de la menor en DIRECCION000 , que es la ciudad en la que la menor nació y en la que ha permanecido desde que naciera, salvo el lapso temporal en el que la menor fue llevada por su madre a Cádiz, y ello de forma semanal, no resultando acogible como argumento justificador contrario a la custodia compartida, el cambio de residencia de la menor que la madre llevó a cabo durante la tramitación procesal de forma unilateral, porque ello, sin duda alguna, y dada la contundencia del dictamen pericial, incluida la ampliación emitida tras los hechos acontecidos, sería tanto como ignorar que el interés a proteger es el de la menor y no el de sus progenitores, por muy legítimo que pueda ser el que los mismos detenten. Esta Sala también estima conforme al interés de Evangelina mantener la atribución al padre de la custodia de Evangelina , caso de que la madre, finalmente, decidiese residir en Cádiz, porque es DIRECCION000 la cuidad en la que nació la menor y en la que siempre ha vivido, y en cuya localidad, según reconoció la propia recurrente en interrogatorio, la niña se encontraba plenamente integrada y feliz, sin perjuicio del derecho de la madre, en tal caso, a relacionarse con su hija a través del régimen de visitas y comunicaciones que dispone la Sentencia, ciertamente amplio, y que viene a coincidir con el mismo que se estableció en favor del padre en el Auto N.º 92/15, de 16 de marzo de 2015, dictado en sede de Medidas Provisionales. La conflictividad o falta de buen entendimiento entre las partes, por sí sola, y conforme a la doctrina más reciente emanada del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, tampoco se convierte en óbice del sistema de custodia compartida dispuesto en la Sentencia, pues aun cuando sería deseable que ambos progenitores alcanzasen un grado de entendimiento, cuando menos aceptable, en aras a procurar el bienestar de su hija, esta exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacerse depender de ello el otorgamiento de la custodia compartida, medida que por demás está recomendada por la perito judicial como medida de custodia más idónea para la menor, teniendo, a mayor abundamiento, la Ley mecanismos previstos para solventar las posibles diferencias que ambos progenitores pudieran tener sobre cuestiones concretas referidas a la menor, buena prueba de lo cual son las Resoluciones Judiciales que se han ido dictando durante la tramitación, larga y complicada, del procedimiento nos ocupa, en el que además se ha puesto de manifiesto que ambos progenitores pueden llegar a un mutuo entendimiento en aras a procurar el bienestar de su hija, prueba lo cual ha sido el acuerdo que alcanzaron para que la menor se escolarizase en el Colegio DIRECCION001 en el curso escolar 2016-2007, y, por tanto, para que la niña vuelva al entorno escolar y social en el que se ha desarrollado su vida desde que la menor nació.

Por lo expuesto, y ya sin necesidad de mayor consideración, porque esta Sala estima que el Juzgador a quo no ha valorado erróneamente la prueba, ni ha llevado a cabo una incorrecta aplicación del derecho, como tampoco ha resuelto de forma contraria a la jurisprudencia emanada en la materia del Tribunal Supremo, hemos de desestimar el recurso de apelación y, consecuentemente, confirmar la Sentencia apelada, cuya fundamentación, en lo sustancial, es compartida por este Tribunal de apelación.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Begoña frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 25/2015, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.