Sentencia CIVIL Nº 717/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1091/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/002912
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0002912
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1091/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 38/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Javier , Olga , José y Paulina
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA CALVO BARRASA,ARRASA
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL SALAZAR MARTINEZ
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VITORIA-
GASTEIZ
Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL ROSADO BARRIGA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
catorce de diciembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 717/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1091/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 7 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 38/17, promovido por D. Javier , Dª Olga , D. José y Dª
Paulina , dirigidos por la Letrada Dª Ana Isabel Salazar Martínez, y representados por el Procurador D. Jesús
Mª Calvo Barrasa, frente a la sentencia nº 40/18 dictada el 06-04-18 , siendo parte apeladala COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ ,dirigida por el Letrado D.
Rafael Rosado Barriga y representada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, y siendo Ponente la Ilma.
Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 40/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Javier , Olga , José y Paulina , representados por el Procurador Jesús Calvo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ, representada por el/la Procurador/a Julián Sánchez Alamillo Se condena en costas a los demandantes. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Javier , Dª Olga , D. José y Dª Paulina , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA- GASTEIZ, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 19-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-12-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto del recurso. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que el acuerdo de la Junta de Propietarios donde se adopta la decisión de eliminar las barreras arquitectónicas con bajada del ascensor a cota cero es de fecha 17 de noviembre de 2.015, acuerdo que es firme por haber transcurrido más de un año sin ser impugnado. El que ahora se recurre adoptado en la Junta de 9 de marzo de 2.016 únicamente trata de la situación general del proyecto, revisión económica de los pagos y financiación de la obra.

Los actores impugnan la resolución alegando error en la valoración de la prueba, insisten que es en el acta de marzo de 2.016 donde se fija la contribución de las lonjas a las obras de instalación de ascensor a cota cero, distribuyendo los costes de las obras. En esta reunión se tiene conocimiento de que las lonjas tienen que contribuir a los gastos que genera la obra de bajada a cota cero, y se establecen las cuotas para cada piso, por tanto, ésta es el acta que impugnan.

Atendiendo a las cuestiones objeto de debate conviene recordar los acuerdos adoptados en cada una de estas Juntas de Propietarios.

En la de 17 de noviembre de 2.015 se adopta el acuerdo de eliminar barreras arquitectónicas con bajada del ascensor a cota cero. En esa misma reunión se valora si los propietarios de las lonjas deben contribuir al gasto generado por las obras, uno de los actores de la demanda, José afirma que no deben contribuir a estos gastos los propietarios de las lonjas, sin embargo, la Junta no toma decisión alguna sobre este extremo.

En la Junta de 9 de marzo de 2.016, se debate sobre la 'situación general del proyecto de bajada a cota cero del ascensor ' (punto tercero), el Presidente de la Comunidad pretende hacer una previsión sobre los pagos de las obras, comenzando por una primera derrrama. D. José manifiesta que no va a pagar nada por las lonjas, que ya expuso en la reunión de noviembre de 2.015 una posición similar. La reunión concluye sin acuerdo sobre la forma de pago de las obras.

Atendiendo a las Actas, en la primera Junta se acuerda por mayoría iniciar las obras de eliminación de barreras arquitectónicas, nada se dice sobre la obligación de las lonjas a contribuir a los gastos correspondientes. El acta no se impugnó, los acuerdos alcanzados son firmes, la Comunidad aprobó el proyecto de la obra y decidió su realización, estas son las cuestiones decididas.

En la segunda, la que ahora se impugna, la Comunidad presenta en la reunión la propuesta de pagos a Basabide que incluye a los locales, las partes debaten, discuten, la reunión concluye con la sensación de que los locales deben pagar, el Presidente informa que ' la decisión de la bajada del ascensor en una decisión adoptada por la inmensa mayoría de los propietarios y que la única defensa que dejaría a la Comunidad, en la medida que incurriesen en el incumplimiento de la derrama aprobada, es la presentación inmediata de una reclamación judicial ,-'. Interpretamos que la Comunidad da por sentado que los locales tienen la obligación de pagar, también los propietarios de los locales lo entienden así, presentan escrito donde anuncian que impugnarán el acuerdo y después la demanda judicial.

En esta cuestión debemos dar la razón a los recurrentes.



SEGUNDO.- Normativa y jurisprudencia aplicable . Sobre la obligación de pago de los locales .

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.018 indica: ' Se formula recurso de casación con un motivo único por infracción de la doctrina de esta sala que cita en la interpretación del artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , que hacen las sentencias: 427/2011, de 7 de julio ; 342/2013, de 6 de mayo ; 596/2013, de 3 de octubre ; 38/2014/2014, de 10 de febrero y 202/2014, de 23 de abril , y que viene especialmente referida a que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en la cláusula estatutaria, con apoyo en el no uso del servicio o en otras causas, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios. También tiene en cuenta: a) que la Comunidad de Propietarios ya cuenta con ascensores en funcionamiento; b) que las obras no son de instalación de un ascensor nuevo o ex novo que no existiera previamente, y c) que existe una previsión estatutaria referida a gastos de portal, ascensores y calefacción, favorable a los locales de la comunidad .

La denuncia por no aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, así como la del artículo 9.1 e) de la LPH , en la sentencia objeto de recurso, se basa en que los supuestos de hecho contemplados en aquellas y en esta son sustancialmente idénticos, por lo que los fundamentos legales aplicables en unas y en otra deberían haber sido, también, sustancialmente idénticos de manera que lo dispuesto en la letra e) del artículo 9 de 'contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', debe entenderse y aplicarse de conformidad con aquella doctrina jurisprudencial, y por tanto dando carta de naturaleza 'a lo especialmente establecido', que no es otra cosa que una determinada y expresa exoneración estatutaria de los gastos y contribuciones de que se trata en el pleito .

Se desestima.

1.- La doctrina de esta sala viene referida a los supuestos en los que en las normas estatutarias contenidas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se especifica la exención para determinados locales del edificio (departamentos en las plantas bajas y sótanos, en este caso) de contribuir a los gastos de conservación yreparación de determinados elementos comunes de los que no usan (portales, escaleras, ascensores ...), e interpreta a la luz de lo dispuesto en el art. 9.1. e) LPH que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste que supondría la reforma pretendida por la Comunidad; doctrina mantenida a partir de la sentencia 427/2011, de 7 de junio , y reiterada, entre otras, en las sentencias 342/2013, de 6 de mayo , 38/2014, de 10 de febrero y 543/2017, de 4 de octubre , y que solo tiene como excepción la instalación de un nuevo ascensor que antes no existiera ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre y 38/2014, de 10 de feb rero ).

2.- La recurrente da por supuesto que las obras de bajada a cota cero del ascensor están incluidas en la excepción del artículo 1 de los Estatutos puesto que no se trata de una obra nueva de ningún ascensor, que ya existía, y que son comparables con las obras de adaptación o sustitución, sin que a esta interpretación sirva la que hace de la sentencia de esta sala de 23 de abril de 2014 , referida a la instalación de una plataforma 'salvaescaleras'. Cuestiona, en definitiva, que sea una instalación ex novo o nueva, como dice la sentencia, para justificar la desestimación de la demanda.

3.- Es cierto que la sentencia de 23 de abril de 2014 , que cita la de 10 de abril del mismo año , señala que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble; la razón de ello, se dice, es por analogía.

Ahora bien, ello no determina una solución jurídica distinta, puesto que la adoptada en la sentencia no se opone a lo dispuesto en reiteradas decisiones de esta Sala: (i) las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre ).

(ii) sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la sentencia 620/2010, de 20 de octubre , y reitera la 691/2012, de 13 de noviembre , en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor .

(iii) La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a 'cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas , más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor .' Esta doctrina modifica la anterior plasmada en la STS de 17 de noviembre de 2.016 , y la que cita el recurrente en su escrito, que diferenciaba entre las obras de instalación de ascensor en la Comunidad por primera vez, a las que tenían que contribuir los propietarios de los locales, y las de eliminación de barreras cuando ya existía un ascensor en funcionamiento, de las que los locales quedaban excluidos. Debiendo tener en cuenta en cualquiera de los casos los Estatutos de la Comunidad y sus disposiciones.

En este caso no existe una disposición Estatutaria que excluya a los locales del pago de las obras de modificación o adaptación del ascensor, por ello, en virtud de la doctrina expuesta, corresponde a los propietarios de las lonjas contribuir a los gastos generados por las obras de eliminación de barreras arquitectónicas y bajada de ascensor a cota cero en la cuota correspondiente.

El recurso no puede prosperar, el fallo de la sentencia se confirma por otros fundamentos.



TERCERO.- Costas .

Las de la instancia se abonarán por los actores. No procede hacer especial pronunciamiento de las de este recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por José , Paulina , Olga , y Javier representados por el procurador Jesús Calvo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 38/2017, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1091-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.