Sentencia CIVIL Nº 717/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2469/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007753

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0007753

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2469/2018 - O

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 580/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abelardo y IOMBI S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Recurrido/a / Errekurritua: Mariana , Remedios , Mariola , Borja , Melisa , Calixto , Carmelo , Noelia y Paloma

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

S E N T E N C I A N.º 717/2018

ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de Diciembre de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 580/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de D. Abelardo y de la mercantil IOMBI, S.L. (apelantes - demandantes), representados por la procuradora Dª. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendidos por el letrado D. IGNACIO GARCIA GARCIA, contra Dª. Noelia (apelada - demandada), representada por la procuradora Dª. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el letrado D. ANDRES TOME LAVIN, y contra la HERENCIA YACENTE DE Dª. Zaira , integrada por Dª. Mariana , Dª. Remedios , Dª. Mariola , D. Borja , Dª. Melisa , D. Calixto , D. Carmelo y Dª. Paloma (apelada-demandada), representada por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el Letrado D. JAVIER PARDO BAZTAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de Enero de 2.018 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de Enero de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. ARRIZABALAGA en nombre y representación de D. Abelardo y la mercantil IOMBI S.L. contra Dª Noelia y la HERENCIA YACENTE DE Dª Zaira (Dª Melisa , Dª Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª Mariana , Dª Paloma y Dª Remedios ), debo absolver a la parte demandada, condenando al pago de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 29 de Octubre de 2.018.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Abelardo y de la entidad Iombi, S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de Enero 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del referido Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, con estimación íntegra de los pedimentos de la demanda, y, subsidiariamente, se anulen las actuaciones procesales desde el trámite de audiencia previa (inclusive), retrotrayendo las mismas a dicho momento procesal y ordenando darle traslado, para oponerse a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y, en su caso, emplazándole para dirigir la demanda contra los litisconsortes que se indiquen, y, tambien subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de expresa imposición de costas, que a ellos han sido impuestas, incluso aunque se desestimase íntegramente la demanda.

Alegan así, y para fundamentar su recurso, en primer lugar, la vulneración de los artículos 10, 12 y 416.1.3ª, por confusión de conceptos de legitimación pasiva ad causam y litisconsorcio pasivo necesario, pues, no existiendo duda sobre la legitimación pasiva de las demandadas, éstas alegan falta de legitimación pasiva, en lugar de excepcionar falta del debido litisconsorcio, que en este litigio han sido demandadas Doña Noelia y la herencia yacente de Doña Zaira y dichas demandadas son 'compradoras-retraídas' y 'herederas de los subarrendadores simulados', por lo que han sido demandadas las legitimadas pasivas respecto de, al menos, una de las acciones ejercitadas y, en su opinión, legitimadas pasivas de las dos acciones, que la alegación de falta de legitimación pasiva solamente la puede esgrimir el demandado que, siendo extraño al procedimiento, ha sido demandado indebidamente y, en consecuencia, ni Doña Noelia ni la herencia yacente de Doña Zaira , que sí son legitimadas pasivas, pueden ampararse en esta alegación procesal, y que lo que vienen a sostener tanto las demandadas como el Juzgador a quo es que, además de dichas demandadas, debió llamarse a la litis a otros legitimados pasivos, lo cual es -implícitamente- la figura del litisconsorcio pasivo necesario, ex art. 12 LEC , pero, sin embargo, esa parte demandada no ha alegado formalmente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la contestación a la demanda, ni tampoco en ningún momento procesal posterior, y, por ello, debe desestimarse la improcedente falta de legitimación pasiva, sin que se pueda acoger en su lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que no ha sido planteada formalmente.

Sostienen, en segundo lugar y subsidiariamente, la inexistencia de falta de litisconsorcio e infracción de normas procesales, con resultado de indefensión y vulneración de los artículos 12 , 416.1.3a y 420 LEC , ya que, en el caso de que se debiese examinar (y estimar) la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debe seguirse el trámite de integración voluntaria de la litis/resolución en casos controvertidos de litisconsorcio necesario, y que, aun en el caso de que -incluso sin haberlo excepcionado formalmente- se entendiese procedente el examen de oficio de la figura de falta del debido litisconsorcio, este no podría ser estimado, por los mismos motivos que han expuesto respecto de la inexistencia de falta de legitimación pasiva e, incluso en el caso de que no llevasen razón en su oposición y se estimase procedente el litisconsorcio, deberá en tal caso atenderse a la integración necesaria de la Litis, conforme dispone el artículo 420.3, es decir, mediante el debido traslado a ellos, en tanto que demandantes, para que en el plazo concedido entablen el litisconsorcio señalado, de tal manera que procedería declarar la nulidad de las actuaciones ocurridas con posterioridad al momento procesal en que debió apreciarse de oficio la supuesta concurrencia del óbice procesal por litisconsorcio pasivo necesario, esto es, en el acto de la audiencia previa.

Mantienen, acto seguido, que, incluso aunque se diese falta de legitimación pasiva ad causam en el ejercicio de la acción de simulación relativa, ello no impide la estimación de la demanda, ni entrar a examinar el fondo del asunto, pues la acción de retracto, fundada en la calificación previa de que un contrato de subarriendo es simulado, no requiere el ejercicio formal de la acción de simulación, habiéndose producido la vulneración de doctrina a este respecto, y que la falta de estimación formal de la acción de simulación relativa, por motivos que no son de fondo, no debe impedir que se entre a examinar el fondo de la cuestión debatida (retracto), pues lo esencial es que se haya alegado, como antecedente del mismo, que la posesión por parte del retrayente se basa en una relación arrendaticia disimulada, en lugar de en un subarriendo simulado, y, por tanto, debe valorarse que el retrayente tiene la condición de arrendatario (y no de subarrendatario) en el momento de la transmisión que origina dicho retracto.

Señalan, a continuación, que se ha producido tambien un error en la apreciación de la legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 LEC y de la doctrina, pues, incluso aunque se hubiese incurrido en falta de legitimación pasiva respecto de la acción de simulación relativa, no se incurre en falta de legitimación pasiva respecto de la acción de retracto, debiendo examinarse su fondo, pues no existe óbice procesal para entrar en el fondo de la acción de retracto, que indiscutiblemente se ha entablado frente a quienes ostentan la condición de interesados, y, por ello, no puede el Juzgador de instancia dejar de entrar a examinar el fondo del asunto, en cuanto a esa acción de retracto, y que, a los meros efectos de examinar el fondo de dicha acción de retracto, y sin que vaya a tener ningún otro efecto fuera de este proceso, el Juzgador debe pronunciarse sobre el carácter simulado o no del contrato de subarriendo.

Apuntan, igualmente, que se ha producido un error en la apreciación de la legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 LEC y de la doctrina, pues la legitimación pasiva corresponde a quienes vayan a verse afectados en sus derechos e intereses por los efectos del proceso, que en este caso lo son únicamente los compradores-retraídos, que la relación procesal entablada y los afectados e interesados en la misma son única y exclusivamente ellos, los actores retrayentes, y las compradoras retraídas (Sra. Doña Noelia y herencia yacente de Doña Zaira ), y que los demás pedimentos del suplico carecen de efectos o consecuencias jurídicas fuera de este proceso y frente a terceros distintos de esas compradoras retraídas, pues únicamente se invocan como antecedente lógico o premisa de los anteriores pedimentos y solamente en cuanto resulten conducentes al retracto, sin que se pretendan hacer valer frente a ningún otro sujeto de derecho.

Aluden, en la misma medida, a que se ha producido un error en la apreciación de la legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 LEC y de la doctrina, pues las personas afectadas por la litis son únicamente doña Noelia y la herencia yacente de doña Zaira , es decir, que las demandadas tiene la necesaria relación con la litis, en tanto que son las compradoras-retraídas.

Indican que se ha producido un error en la apreciación de la legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 LEC y de la doctrina, pues ni la acción de nulidad del contrato de subarriendo simulado ni la acción de retracto requieren interpelar al propietario-arrendador y tampoco es cierto que por la pretensión de nulidad vayan a quedar vigentes relaciones jurídicas que afecten a partes distintas de las encartadas en este proceso, pues ningún efecto puede tener el resultado del litigio sobre ese supuesto contrato, que también estaría ya ineludiblemente extinguido a la fecha.

Precisan tambien que se ha producido un error en la apreciación de la legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 LEC y de la doctrina, pues existen ejemplos de sentencias en que, habiéndose ejercitado la acción de retracto, como consecuencia de la previa calificación de un subarriendo simulado, los 'propietarios- vendedores-arrendadores disimulados' no son parte interesada y la relación jurídico-procesal se entabla correctamente entre el 'demandante-retrayente' y la 'compradora-retraída que -además- es subarrendadora simulada', resultando irrelevante que inicialmente a las demandadas no se las califique en forma expresa de herederas y sólo se las nomine como 'compradoras-retraídas', cuando lo relevante es que han sido reconocidas como ambas cosas, por lo que, siendo efectivamente herederas de la parte subarrendadora en el negocio simulado, han tenido la oportunidad de intervenir en el proceso, garantizándose por tanto la defensa de sus derechos e intereses.

Puntualizan, de igual forma, que se ha producido un error en la apreciación de la legitimación pasiva ad causam, con vulneración del artículo 10 LEC y de la doctrina, pues no cabe traer a la litis a aquéllos cuyos derechos e intereses no vayan a verse afectados ('extraños'), siendo así que -los casos límite o que planteen duda de hecho o de derecho deben fallarse a favor del ejercicio de las acciones, y, en consecuencia, examinar el fondo del asunto, y entendiendo acreditada la simulación del Contrato de Subarriendo de Local de Negocio de 27 de diciembre de 1972, (Contrato simulado), suscrito por Don Hernan (aparentemente en su nombre y el de sus hermanas Doña Diana y Doña Edurne ) como subarrendador, y él, como subarrendatario, así como sus sucesivas novaciones y modificaciones de 1 de Febrero de 1983 y 1 de diciembre de 1986, y que, una vez calificado como simulado el subarriendo examinado, emerge la verdadera relación jurídica disimulada y que, debido a la ausencia de poseedores intermedios y a que la propiedad del inmueble correspondía a la herencia yacente de Don Iván , entienden que la relación disimulada no puede ser otra que un contrato de arrendamiento entre la herencia yacente de Don Iván y él, por lo que se han dado cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del retracto, debiendo resaltar, en particular, la inexistencia de caducidad.

Y finalizan señalando que se ha verificado una falta de apreciación de dudas de hecho y de derecho, con vulneración del art. 394.1 LEC , de manera que, para el supuesto de una total desestimación de la pretensiones de la demanda y por todo lo expuesto por ellos, cabe considerar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, máxime teniendo en cuenta la extensa jurisprudencia que se invoca, favorable a su tesis.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso y del contenido de los escritos de oposición al mismo, es evidente que no se han cuestionado por las partes litigantes los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se admite la legitimación activa causal de la entidad Iombi, S.L., para el ejercicio de la acción de simulación formulada por la misma y por D. Abelardo , falta de legitimación que había sido cuestionada por la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , en su escrito de contestación a la demanda, por lo que en cuanto a tales pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna consideración procede llevar a cabo en esta instancia.

Por el contrario, la misma lectura del mencionado escrito de recurso permite apreciar que se cuestionan por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, sosteniendo que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, que le ha conducido a desestimar la demanda por ellos formulada, al apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de las referidas demandadas, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a los extremos controvertidos, y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser mantenida o revocada en los términos que por ellos han sido pretendidos.

TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta todos los motivos plantados por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. para justificar su recurso, y que han quedado reseñados precedentemente, motivos conforme a los cuales los mismos sostienen, básicamente, que su demanda ha de prosperar, debido a que la han formulado con la debida corrección, en cuanto a las dos acciones por ellos interpuestas, y a que la han planteado contra quienes se encuentran legitimadas para responder de ambas, y, tras examinar todas las actuaciones y la prueba en ellas practicada, entre la que destaca la documentación aportada, lo primero que se hace necesario precisar es que dichos motivos no pueden en modo alguno prosperar, por cuanto que el Juez de instancia ha valorado dicha prueba en toda su justa medida y ha aplicado al caso las normas legales pertinentes, lo que le ha conducido a apreciar, como no podía ser de otra forma, la excepción de falta de legitimación pasiva causal de las demandadas Dª. Noelia y la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , para responder de la acción de simulación planteada, primera y única que, a la postre, por él ha sido examinada.

En efecto, ha analizado en primer lugar el Juez a quo una de las acciones ejercitadas por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L., en concreto la acción de simulación relativa del contrato de subarriendo concertado en fecha 27 de Diciembre de 1.972, acción que sin duda alguna ha de ser analizada previamente al examen de la otra acción por ellos planteada, cual es la acción de retracto arrendaticio, por cuanto que, a través de la misma se ha pretendido por los referidos demandantes, tal y como se expone en el suplico de su demanda, que se declare 'la nulidad del negocio simulado de subarriendo sobre las fincas registrales identificadas en el antecedente de hecho primero de la demanda, pactado entre los Sres. Diana Edurne Hernan Iván y el demandante Sr. D. Abelardo o, subsidiariamente con la mercantil codemandante IOMBI S.L.; y, en su lugar, declare la existencia de un contrato de arrendamiento disimulado plenamente válido y eficaz sobre dichas fincas pactado entre los Sres. Diana Edurne Hernan Iván y el demandante Sr. D. Abelardo o, subsidiariamente con la mercantil codemandante IOMBI S.L.' y, en consecuencia derivada de dicha declaración de nulidad, se 'Declare la condición de arrendatario de las fincas registrales identificadas en el antecedente de hecho primero del demandante Sr. D. Abelardo o, subsidiariamente de la mercantil codemandante IOMBI, S.L.', sin que pueda tomarse en la más mínima consideración la alegación que los mismos llevan a cabo en su escrito de recurso, reiterando las alegaciones verificadas a lo largo del procedimiento, en el sentido de que la acción de retracto, fundada en la calificación previa de que un contrato de subarriendo es simulado, no requiere el ejercicio formal de la acción de simulación, por cuanto que esta constituye el antecedente previo y necesario para el ejercicio de esa acción de retracto y para que esta pueda, en su caso, prosperar.

Y, al llevar a cabo en su resolución el mencionado análisis de la referida acción de simulación, el Juez a quo, tras constatar que D. Iván , propietario de las fincas sobre las que versa el presente procedimiento, falleció el día 1 de Abril de 1.966, por lo que en la fecha de celebración del contrato de subarriendo, cuya declaración de nulidad ha sido solicitada, contrato firmado el 27 De Diciembre de 1.972, ya no era propietario de las fincas y en buena lógica, y no obstante la alegación que los demandantes verifican en su escrito de demanda, 'ni pudo actuar con ánimo de conculcar derechos arrendaticios ni pudo simular un contrato de arrendamiento a favor de sus hermanos ni pudo entregar la posesión de los locales a través de D. Hernan ', el cual en el citado contrato de subarriendo no actuaba en nombre del mismo, sino en su propio nombre 'y en el de sus hermanas Diana y Edurne ', ha apreciado que 'Dª Noelia y Dª Zaira (y, lógicamente, su herencia yacente) no son herederas de D. Iván (son sobrinas del mismo por ser hijas de D. Hernan ), no habiendo sido demandadas en su condición de tales herederas, sino, como expresamente señala la parte actora, en cuanto compradoras o adquirentes de los locales por contrato de compraventa celebrado el 17 de septiembre de 1982'.

Y ha apreciado, en buena lógica con lo expuesto, que de las actuaciones resulta evidente que 'no han sido demandados los herederos de D. Hernan (al menos, formalmente), Dª Diana y Dª Edurne , como partes del contrato cuya nulidad por simulación relativa se solicita', a lo que ha de añadirse que 'tampoco los de D. Iván , como supuesto arrendador cocausante de la simulación', si se toma en consideración el contrato de arrendamiento de 22 de Diciembre de 1.965, 'del que traería causa de simulación relativa el de 1972', cuya nulidad no ha sido solicitada, y ello a pesar de ser estos últimos conocidos, pues, aun cuando 'No se aporta dato alguno sobre quiénes fueron los herederos de Dª Diana y Dª Edurne ', sin embargo de la documentación aportada con el escrito de demanda se constata que los herederos del referido propietario fueron sus seis hijos 'D. Florencio , D. Eduardo , D. Candido , D. Ángel , Dª Inmaculada y D. Juan Francisco , sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente al cónyuge sobreviviente Doña Julia ', siendo todos ellos los únicos interesados en su sucesión y siendo tambien ellos quienes 'previa aceptación y adjudicación de su herencia' procedieron a la venta de las dos fincas a las demandadas Dª. Noelia y Dª. Zaira , que las compraron por mitad y proindiviso, siendo dicha venta consentida por los arrendatarios de las fincas, quienes renunciaron 'a los derechos de tanteo y retracto que pudieren corresponderles'.

Y, como consecuencia de todo ello, ha llegado el mismo a la conclusión, que expone en su resolución, de que 'no prueba la parte actora que las aquí demandadas tengan la necesaria relación con la simulación del contrato, que sería la relación jurídica u objeto litigioso en este procedimiento', por lo que 'aun admitiendo la legitimación activa causal del Sr. Abelardo , como parte del contrato de 1972 cuya simulación se solicita, y de la mercantil IOMBI, en su condición de actual poseedora del local y afectada por la declaración judicial, cabe apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva causal de las demandadas y, en consecuencia, no es necesario entrar a examinar el resto de cuestiones excepcionales de fondo o sustantivas ni, tampoco, la acción de retracto, pues falta el pronunciamiento previo y necesario ('premisa' dijo el letrado de los demandantes en conclusiones finales) para poder considerar como arrendatario con dicho derecho bien a D. Abelardo bien a la mercantil IOMBI', siendo así que dicha decisión resulta de todo punto correcta, si se tienen en cuenta los términos de la demanda formulada y las consideraciones vertidas por los demandantes en el acto de la Audiencia Previa y en el acto del juicio.

CUARTO.- En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar que la prueba documental aportada al procedimiento ha sido valorada con toda corrección, por cuanto que de ella resulta sin duda alguna acreditado que D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. procedieron a interponer la presente demanda, ejercitando una acción para la declaración de la simulación relativa de contrato de subarriendo y una acción de retracto arrendaticio, especificando en su escrito que interponían esa demanda que articulaban frente a las demandadas Dª. Noelia y la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , pero especificando, tal y como resulta de la lectura del Fundamento de Derecho II de la misma, referida a la Legitimación, y con respecto de la legitimación pasiva, que lo hacían en 'cuanto adquirentes de los locales adquiridos por compraventa y sobre los que recae el derecho de retracto ejercitado, o sucesores causahabientes de dichas adquirentes'.

Y es tambien lo cierto que, no obstante las consideraciones que las mismas verificaron en sus respectivos escritos de oposición a la demanda, ante la solicitud de declaración de nulidad del negocio simulado de arrendamiento, verificado en relación a las dos fincas litigiosas ya citadas, sosteniendo, tal y como resulta de su lectura, que, en atención a la circunstancia de que ellas habían sido demandadas como adquirentes de las mencionadas fincas, carecían de la legitimación pasiva precisa en lo que al ejercicio de la acción de simulación hacía referencia, que resultaba inviable que pudiera declararse a los demandantes como arrendatarios, dado que los intervinientes en el contrato de subarriendo controvertido, y cuya nulidad se solicitaba, nunca fueron propietarios de los mismos, y que debería haberse demandado a los herederos de D. Iván , que era el propietario y que tomó parte en el contrato de arrendamiento suscrito con sus hermanos, contrato que, según señalaban, no había sido curiosamente impugnado, sin embargo los citados demandantes se ratificaron en su demanda en el acto de la Audiencia Previa y dejaron bien claro en dicho acto, tal y como resulta de la audición del disco remitido a esta instancia, que la demanda, en lo que a la acción de simulación se refería, se había dirigido contra los compradores de los locales, ya que no habían querido demandar a los 'supuestos testaferros', especificando, además, que dicha acción era meramente instrumental, un simple formalismo de carácter irrelevante, que lo que pretendían no era una declaración erga omnes de la existencia de una simulación, sino que por esa declaración pasasen tan solo las demandadas, y que esa acción de simulación no podían dirigirla frente a otras personas, sino sólo frente a las que se entabla una relación jurídico procesal efectiva.

Es evidente, en consecuencia, que las dos demandadas mencionadas fueron traídas a este procedimiento en su condición de adquirentes de las dos fincas sobre las que versa este procedimiento y en modo alguno en su condición de herederas de D. Hernan , tal y como ahora en su escrito de recurso se apunta por los apelantes, intentando alterar con ello la forma y manera en que, conforme a la demanda interpuesta, ha quedado configurada la relación jurídica en el presente procedimiento y la participación en él de las litigantes que han sido traídas al mismo, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que esa misma lectura de la demanda permite constatar que, en realidad, y sorprendentemente, nadie ha sido traído a este pleito como parte demandada, en relación a la acción de simulación interpuesta.

QUINTO.- Ciertamente, la lectura de la demanda interpuesta permite constatar que las demandadas Dª. Noelia y la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , han sido traídas al procedimiento en su condición de adquirentes de las dos fincas sobre las que versa el presente procedimiento, en concreto la 'Finca NUM000 . Urbana.- Número NUM001 NUM002 -Sector NUM002 de la planta NUM003 , de la casa nº NUM004 de la PLAZA000 , de San Sebastián' y la 'Finca NUM005 . Urbana.- Número NUM006 NUM002 -Sector NUM002 del NUM007 , de la casa nº NUM004 de la PLAZA000 , de San Sebastián', y sin embargo ninguna persona ha sido demandada para responder de esa acción de simulación de contrato de subarriendo, no obstante darse la circunstancia de que en ese contrato participaron D. Hernan , Dª. Diana y Dª. Edurne , el primero en su propio nombre y las otras dos representadas por él, tal y como se reseña expresamente en ese contrato de subarriendo, cuya declaración de nulidad se ha pretendido por parte de D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. a través de este procedimiento.

Y no sólo se da la circunstancia de que ninguno de esos tres arrendatarios y subarrendadores ha sido demandado, o más bien sus herederos, dado que los tres han fallecido y este extremo relativo a su fallecimiento no ha sido cuestionado por ninguno de los litigantes, demanda que debió dirigirse contra ellos en base al contrato de subarriendo suscrito y cuya nulidad relativa se ha sostenido y se ha pretendido mediante la interposición de la demanda, sino que ni siquiera se ha traído al procedimiento a los herederos de D. Iván , a pesar de que el mismo era el propietario de esas fincas que arrendó, supuestamente según los demandantes, a sus hermanos D. Hernan , Dª. Diana y Dª. Edurne , y que estos subarrendaron a D. Abelardo , tambien supuestamente, según sostienen en su demanda, subarriendo que se menciona en el escrito de fecha 22 de Diciembre de 1.965, aportado igualmente con el escrito de demanda, contrato de arrendamiento que no ha sido ni tan siquiera objeto de petición de nulidad alguna, a pesar de que en el mismo se basa el subarriendo acordado con el demandante D. Abelardo en fecha 27 de Diciembre de 1.972.

Y todas esas consideraciones expuestas conducen inevitablemente a estimar que la relación jurídico procesal ha sido incorrectamente constituida, pues se ha demandado a Dª. Noelia y a la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , en tanto que adquirentes de los locales por título de compraventa, y, por ello, como legitimadas para soportar la acción de retracto arrendaticio interpuesto, pero no se les ha demandado con relación a la acción de simulación, dado que con relación a esta acción nadie ha sido demandado, y desde luego no se ha demandado a quienes estaban interesados en el procedimiento y habían de formar parte de la mencionada relación e intervenir ineludiblemente en él, cuales son precisamente, por una parte, D. Hernan , Dª. Diana y Dª. Edurne , teniendo en cuenta que son los que formaron parte del contrato de subarriendo cuestionado, es decir, supuestamente simulado, a pesar de que a ellos había de afectarles la decisión que en este procedimiento pudiera dictarse y a pesar de que esa declaración de nulidad supone el antecedente necesario e ineludible para poder ejercer el derecho de retracto, que tambien se ha pretendido en este procedimiento, y cual es, por otra parte, D. Iván , en su condición de propietario de los locales y, por ello, directamente afectado por la declaración de nulidad que se pretende.

En consecuencia con todo lo expuesto, no podía por menos que concluirse, tal y como ha hecho el Juez a quo en su resolución, que las demandadas Dª. Noelia y la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , carecen de la legitimación pasiva ad causam precisa para responder de la pretensión articulada por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. a través de la acción de simulación ejercitada, y todo lo expuesto, por supuesto, teniendo en cuenta toda la doctrina Jurisprudencial existente en relación a esta materia y que el Juez a quo menciona con detalle en su resolución.

SEXTO.- Desde luego, se hace necesario apuntar, tal y como señala el Juzgador de instancia y esta Sala ya ha precisado en anteriores resoluciones, que la Jurisprudencia viene distinguiendo, dentro de la tradicionalmente denominada legitimación ad causam o sustantiva, (1) la legitimación en cuanto que titularidad del derecho o falta de legitimación, y (2) la legitimación en tanto que existencia del derecho discutido o falta de acción, siendo así que la primera (1) se refiere a la (a) afirmación del derecho y (b) tiene que ver con el proceso concreto y la relación de las partes con el proceso concreto, con lo que se denomina la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden (es un problema de consistencia jurídica), en tanto que la segunda (2) alude al éxito de la pretensión, para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso.

Hay que recordar, más puntualmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la legitimación activa cuando ha señalado que es 'constante doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS de 13 de abril de 2011 , y 17 de abril de 2015 , con cita de la STS de 30 de marzo de 2006 ) que la legitimatio ad causam activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente, entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en las peticiones de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquella es de examen previo. Por lo tanto, junto con su perspectiva procesal, la legitimación activa ad causam presenta también una dimensión sustantiva, circunstancia que ha llevado a esta sala a admitir su planteamiento en casación como cuestión de fondo (en este sentido, SSTS de 21 de noviembre de 2013 , 12 de marzo de 2012 , y 15 de octubre de 2013 )'.

Ciertamente, la excepción de falta de legitimación ad procesum ha de ser apreciada cuando nos encontramos ante un defecto de capacidad o representación, que podría, no obstante, ser subsanado en el acto de la audiencia previa o en el plazo que pueda ser concedido al efecto, o ante una falta de capacidad procesal para intervenir en el procedimiento, a diferencia de lo que sucede con la legitimación ad causam que supone la falta de justificación del derecho en virtud del cual formula la reclamación articulada en la demanda y que ha de ser analizado al examinar la cuestión de fondo objeto de debate.

Y la falta de legitimación se refiere a la capacidad procesal de la parte no en abstracto, sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, mientras que la falta de acción atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v gr. SSTS. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962 , 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964 , 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -.

Pues bien, los argumentos esgrimidos por las demandadas Dª. Noelia y la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , para negar su legitimación ad causam para ser parte demandada en este procedimiento, se basan en la circunstancia de que las mismas han sido traídas a dicho procedimiento, como ya se ha indicado reiteradamente, en su condición de compradoras de las fincas o locales sobre los que versa la controversia, y tal alegación había sin duda alguna de aceptarse, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que las citadas demandadas no se encuentran legitimadas para hacer frente a la acción para la declaración de simulación relativa de contrato de subarriendo ejercitada, si se tiene en cuenta que esa acción entablada por los demandantes D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L., que ha de ser analizada en primer lugar, por cuanto que condiciona y es presupuesto previo y necesario de la otra acción entablada, la acción de retracto arrendaticio, no ha sido dirigida frente a ellas, ni, en realidad, y como ya se ha indicado tambien previamente, ha sido dirigida frente a nadie y, por ello, tampoco ha sido dirigida frente a los interesados en el pronunciamiento por los mismos pretendido.

Ciertamente, ha de tenerse tambien en cuenta que es doctrina reiterada, en cuanto a la acción de simulación relativa ejercitada por los demandantes, la cual, como ya se ha indicado, constituye el presupuesto ineludible de la acción de retracto arrendaticio igualmente ejercitada por ellos, dado que mediante la misma se pretende la declaración de nulidad de un negocio, que se dice fingido y simulado, con la finalidad de realizar otro, que es el disimulado y realmente llevado a cabo, la que establece no sólo que la legitimación para su ejercicio viene determinada por las partes contratantes, es decir, por los intervinientes en el contrato cuestionado o sus herederos, sino que incluso la misma ha sido reconocida a quienes ostentan el oportuno interés legítimo o se han visto o se puedan ver perjudicados por los efectos del mismo.

En efecto, no sólo se encuentran activamente legitimados para intervenir en el procedimiento los contratantes que hayan participado en la celebración de negocio que se dice simulado, o sus herederos, si alguno de ellos hubiera fallecido, sino tambien quienes acrediten un interés jurídico en la declaración de nulidad pretendida o quienes justifiquen que puedan verse perjudicados por los efectos del contrato derivados o que puedan ver sus derechos menoscabados a consecuencia de la relación contractual, pero es tambien evidente que se encuentran legitimados pasivamente para intervenir en dicho procedimiento quienes, habiendo tomado parte en ese negocio que se dice simulado, se encuentren interesados en sostener la realidad de la contratación llevada a cabo y la inexistencia de la simulación pretendida, o igualmente sus herederos, dándose la circunstancia de que en este caso que nos ocupa, y en relación a la acción de simulación ejercitada, ni Dª. Noelia , ni la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , han sido demandadas, como no ha sido demandada ninguna otra persona, no obstante darse la circunstancia de que, además del demandante D. Abelardo , hubo otros intervinientes en el contrato controvertido, sin duda alguna interesados en intervenir en este procedimiento y sostener la validez y eficacia del contrato celebrado.

En consecuencia con todo lo expuesto precedentemente, no puede por menos que concluirse no sólo que las citadas demandadas carecen de la necesaria legitimación pasiva ad causam, en lo que a la acción de simulación ejercitada se refiere, sino, además, que no se ha formulado la demanda contra quienes se hallaban interesados en un pronunciamiento de esa naturaleza, por lo que no cabe duda de que la relación jurídica ha sido incorrectamente configurada y ello había de conducir a la estimación de la excepción alegada por las mismas, como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a estos extremos respecta, con desestimación de los motivos de recurso planteados por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. y que han sido analizados.

SEPTIMO.- Y no puede aceptarse en modo alguno la pretensión que D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. articulan con carácter subsidiario de declaración de nulidad de las actuaciones, por infracción de normas procesales, con resultado de indefensión y vulneración de los artículos 12 , 416.1.3a y 420 LEC , señalando que, en el caso de que se debiese examinar (y estimar) la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debe seguirse el trámite de integración voluntaria de la litis/resolución en casos controvertidos de litisconsorcio necesario, es decir, que en el supuesto de que -incluso sin haberlo excepcionado formalmente- se entendiese procedente el examen de oficio de la figura de falta del debido litisconsorcio, deberá en tal caso atenderse a la integración necesaria de la Litis, conforme dispone el artículo 420.3, es decir, mediante el debido traslado a ellos, en tanto que demandantes, para que en el plazo concedido entablen el litisconsorcio señalado, de tal manera que procedería declarar la nulidad de las actuaciones ocurridas con posterioridad al momento procesal en que debió apreciarse de oficio la supuesta concurrencia del óbice procesal por litisconsorcio pasivo necesario, esto es, en el acto de la audiencia previa, pretensión que en realidad debió articularse con carácter principal, pues, si se ha producido una infracción de normas causante de indefensión, lo lógico y razonable es que se solicite, con carácter previo a cualquier otra consideración, esa declaración de nulidad del procedimiento y la reposición de las actuaciones al momento previo a aquel en que se produjo la infracción, tal y como determina el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto que ni ha quedado acreditado que se haya producido infracción alguna en el curso del procedimiento, ni se ha colocado a los litigantes en una posición de indefensión.

En efecto, se da la circunstancia de que ninguna infracción de normas se ha producido en el presente caso, por cuanto que no sólo las demandadas no opusieron excepción alguna de falta de listisconsorcio pasivo necesario, pues se limitaron, como ya se ha indicado, a sostener su falta de legitimación pasiva ad causam para hacer frente a la acción de simulación relativa ejercitada, por las razones que expusieron en sus escritos y que ya han sido mencionadas, por lo que ningún pronunciamiento al respecto, es decir, con relación a dicha supuesta excepción no planteada, había de verificarse por parte del Juzgador de instancia en el acto de la Audiencia Previa, sino que, además, se da la circunstancia de que los demandantes D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L., no obstante conocer las alegaciones verificadas por las mismas en sus escritos de contestación a la referida demanda, ninguna objeción pusieron a que el procedimiento siguiera su curso pertinente, sin intentar siquiera solventar la posible falta de intervención en el procedimiento de quienes podían ser los legitimados para hacer frente a dicha acción.

En efecto, y a pesar de que los citados demandantes conocieron las alegaciones por las demandadas verificadas en sus respectivos escrito, en cuanto a la que estimaban precisa intervención en el procedimiento de los herederos de D. Hernan , Dª. Diana y Dª. Edurne , en tanto que arrendatarios-subarrendadores e intervinientes en el contrato que se dice por ellos simulado, e incluso de los herederos de D. Iván , en tanto propietario de los locales y arrendador de los mismos a sus hermanos, ni presentaron una nueva demanda contra esas personas, a acumular a la que ya estaba tramitándose, ni en el acto de la Audiencia Previa solicitaron la suspensión del procedimiento, con fundamento en lo dispuesto en el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a la formulación de una nueva demanda, a fin de configurar la relación jurídico procesal en forma correcta, pues, como ya se ha indicado previamente y en forma más extensa, se limitaron a reiterarse en sus alegaciones, sosteniendo que tan solo habían demandado a las compradoras de los locales, y en tal condición de compradoras, que no habían querido demandar a nadie más, que ello no era neceario y que, además, no podían dirigir su demanda contra otras personas.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para la aplicación del citado art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y para declarar la nulidad de las actuaciones que ha sido pretendida por los apelantes D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L., con reposición de las mismas, dado que ninguna infracción de normas se ha producido en la tramitación del procedimiento, habiendo actuado el Juez a quo con total corrección procesal, y, por supuesto, ninguna indefensión se ocasionó a las partes litigantes en el curso del mismo, por lo que la referida pretensión por ellos articulada en esta instancia y a través de su escrito de recurso, sin fundamento alguno, ha de ser terminantemente rechazada.

OCTAVO.- Y tambien ha de ser rechazado el motivo de recurso formulado por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L., en último lugar, y conforme al cual los mismos sostienen que se ha verificado una falta de apreciación de dudas de hecho y de derecho, con vulneración del art. 394.1 de la LEC , pues, por todo lo expuesto por ellos, cabe considerar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, máxime teniendo en cuenta la extensa jurisprudencia que se invoca, favorable a su tesis, por cuanto que la desestimación de su demanda, al apreciarse las alegaciones verificadas por las demandadas, sin haber apreciado el Juez a quo duda de tipo alguno, había de conducir a la condena en costas de dichos demandantes, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto por ellos citado.

En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina, en el párrafo 1º de su primer apartado, que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Pues bien, en el presente caso se da la circunstancia de que la demanda interpuesta por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. ha sido rechazada, precisamente al haberse estimado los motivos de oposición a la misma formulados por las demandadas Dª. Noelia y la herencia yacente de Dª. Zaira , integrada por Dª. Melisa , Dª. Mariola , D. Carmelo , D. Calixto , D. Borja , Dª. Mariana , Dª. Paloma y Dª. Remedios , sin que el Juez a quo haya apreciado dudas de hecho o de derecho, es decir, duda de tipo alguno, en el momento de la resolución de la cuestión controvertida, por lo que procedía la aplicación del párrafo primero del mencionado precepto.

Ciertamente, la desestimación de la demanda interpuesta por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L. y la estimación de los motivos de oposición a ella formulados por las referidas demandadas, sin que se hayan apreciado dudas en el momento de resolver la controversia suscitada entre ellos, había de conllevar la condena de dichos demandantes al abono de las costas devengadas en el curso del procedimiento y con motivo de la tramitación del mismo, tal y como ha sido acordado por el Juez a quo en su resolución, la cual resulta correcta tambien en lo que a tal pronunciamiento se refiere, por lo que la misma ha de ser íntegramente confirmada, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación por los mismos interpuesto en su contra.

NOVENO.- Y, dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y la entidad Iombi, S.L., deberán los mismos abonar el importe de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y la entidad IOMBI, S.L. contra la sentencia de fecha 24 de Enero 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Donostia/San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a los citados apelantes el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.