Sentencia CIVIL Nº 717/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1628/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0179759
Recurso de Apelación 1628/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 829/2016
APELANTE: Dña. Antonia
PROCURADOR: D. CARLOS DELABAT FERNÁNDEZ
APELADO: D. Romulo
PROCURADOR: D. ÁNGEL FRANCISCO GODOSERO RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 14 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 829/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Antonia , representada por el Procurador don Carlos Delabat Fernández.
De la otra, como apelado, don Romulo , representado por el Procurador don Ángel Francisco Codosero
Rodríguez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se modifica el régimen de estancias y vistas de la sentencia de divorcio contencioso de 11-12-2013, dictada en el procedimiento 78/2013 de este juzgado de Primera Instancia 27, para el caso de que no se acuerde otra cosa fehacientemente por los progenitores, o se denuncie lo acordado.

El régimen judicialmente que se determina a partir de esta fecha es: El padre D. Romulo podrá estar con su hijo Candido , los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar de Candido que le recogerá en el propio centro, los días lectivos, hasta el lunes siguiente que le devolverá en el centro escolar.

Caso que alguno de estos días de recogida y devolución fuere no lectivo, recogería en el portal materno a las 16 horas, o devolvería en el portal materno a las 14 horas de ese día. Si en algún día de ese fin de semana trabajara el padre según su cuadrante de trabajo, ese fin de semana se pasará al siguiente a estos efectos.

Es decir, si un viernes, sábado o domingo le toca trabajar al padre, recogerá el viernes de la semana siguiente en el horario y lugar indicado.

Los saltos en los fines de semana, por motivos del cuadrante de trabajo del padre, en el régimen de visita con su hijo, deberán ser preavisados a la madre, al menos con 30 días de antelación, de manera que quede constancia.

Además, podrá estar con el hijo todos los martes desde las 16 horas hasta las 21 horas, con entregas y recogidas en portal materno.

En lo demás la sentencia no se modifica, por lo que rige el mismo régimen vacacional, que es preferente sobre el de fines de semana.

No ha lugar a condena en las costas procesales causadas en esta instancia'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Antonia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Romulo y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Antonia demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 2 de junio de 2017, que estima en parte la demanda de modificación de medidas, y acuerda modificar el régimen de estancias y visitas del menor con el padre acordando los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar donde estudie el menor hasta el lunes que le llevara al centro escolar, si algún día fuera no lectivo lo recogería o devolvería en el portal materno a las 14h ; si le correspondiera al padre trabajar algun día de ese fin de semana, según su cuadrante de trabajo, el fin de semana de estar padre-hijo se pasará al fin de semana siguiente, estos saltos deberán ser preavisados al menos con 30 días de antelación de manera que quede constancia de los dos días inter semanales; además podrá estar con su padre todos los martes desde las 16h a las 21h; se mantienen las medidas en relación con los periodos vacacionales, sin pronunciamiento en costas en la instancia.

En el recurso se alega como motivo primero y único del recurso, infracción del art. 90 y 159 del CC por inadecuada valoración y aplicación de la prueba, especialmente la exploración del menor. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia y acuerde: Un fin de semana de cada dos meses que será el primero de cada periodo y comprenderá desde las 10h del sábado y regreso el domingo a las 20h; dos días a elección del menor, en las vacaciones de navidad, entre estos dos periodos 24-25 de diciembre y 31-1- de diciembre-enero; en Semana Santa dos días que elegirá libremente el menor, y en verano tres días que elegirá libremente el menor.

El Ministerio Fiscal informa se opone al recurso interpuesto, e interesa que las medidas acordadas en sentencia deben mantenerse.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia y la expresa condena en costas a la parte recurrente por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Régimen de estancias y visitas.

En la demanda presentada por la representación de doña Antonia , en 2016, se presentó demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio contencioso el 11 de diciembre de 2013, en relación con el hijo menor Candido , nacido el NUM000 -2004, que tiene en la actualidad 14 años, poniendo de manifiesto que las visitas han venido cumpliéndose desde que se dictó sentencia, pero que el menor cada vez pone más excusas y planteando quejas, llegando a manifestar a la madre 'si se pudiera lo menos posible', que hay un trato vejatorio y humillante, que no le ha dado la medicación en dos crisis asmática una en 2015 y otra en 2016; que el padre informo al colegio que era que era intolerante a la lactosa sin serlo,...,etc. que el padre ha cambiado de municipio a DIRECCION000 y que los madrugones le producen cansancio y falta de rendimiento. El demandado no reconoce los hechos que califica de inconexos y sin prueba, y solicita la custodia compartida del menor, además acredita que su pareja tiene una hija de 9 años que convive con ellos, y que han tenido un hijo común que contaba 18 meses al tiempo de la contestación, solicita una custodia compartida y con carácter subsidiario se opone a la petición de reducir el régimen de estancias y visitas. Refiriéndonos solo a la medida adoptada objeto del recurso, hay que poner de manifiesto en primer lugar que se ha dado audiencia al menor, y que la misma consta en soporte informático, habiendo podido ser valorada por esta Sala, por ello no se vuelve a oír al menor, evitando con ello judicializar más de lo necesario la vida de Candido ; ni el informe del Ministerio Fiscal ni la sentencia considera que se hayan modificado las circunstancias ni que sea más beneficiosos para el menor reducir tan notablemente el régimen de estancias y visitas de Candido con su padre.

En el recurso tras insistir en los hechos y fundamentos expuestos en la demanda, considera que, el juez por lo reflejado y acordado en la sentencia se contradice apreciándose incongruencias entre los deseos del menor y lo acordado, por lo que concluye que se ha valorado inadecuadamente la prueba consistente en la exploración del menor y que debe de revocarse la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor , que dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En el presente supuesto los padres no han dialogado sobre la situación puntual de su hijo Candido , tampoco han acudido a otras alternativas que más hubieran ayudado a su hijo, como la mediación, o un coordinador parental para resolver las diferencias puntuales, y no han llegado a ningún acuerdo como muchas veces a los largo de la vida de los menores hay que hacer. Confunde la parte recurrente los deseos del menor adolescente, con lo que hay que hacer y olvida que lo más importante es hacer lo que sea más beneficioso para él, no simplemente lo que quiere en un momento determinado, y que al menor hay que explicárselo dialogando y transmitiéndole los valores de una relación regular, y activa con el progenitor no custodio.

Examinadas las actuaciones, oídas las partes, visionado el acto de la vista, y la audiencia del menor, ambos sin solución de continuidad, la prueba documental, se ha de concluir que no se acredita hechos ni circunstancias graves ni reiterados que aconsejaran la reducción tan drástica solicitada del régimen de visitas y estancias, que más parece una supresión encubierta de las relaciones del menor con el progenitor no custodio.

Tampoco se acredita ni falta de interés del padre, ni un trato vejatorio, ni conducta irregular, ni se acredita que sea beneficioso para el menor las escasas visitas solicitadas. Por todo ello esta Sala escuchadas las partes y valorada toda la prueba considera que no existe ninguna modificación de carácter sustancial cualitativa ni cuantitativamente, posterior a la sentencia, por hechos nuevos, sobrevenidos, de carácter imprevisible, de carácter estable o duradero, que puedan ser tomadas en consideración, que ponga ni siquiera en duda que se perjudica al menor con las visitas con su padre. Es necesario insistir en que no puede dejarse a la voluntad de un menor de 12 años al tiempo de la demanda, y 14 en la actualidad las relaciones con su padre; por el interés del menor se estima más necesario facilitar y favorecer el mantenimiento del vínculo afectivo del hijo con el padre, y para ello se debe de mantener el régimen establecido en la sentencia, sin perjuicio de la flexibilidad que con la edad debe acompañar las modalidades en el cumplimiento del régimen de visitas y estancias; propiciando y potenciando el vínculo afectivo con los dos progenitores, sin sentimiento de culpas ni lealtades con sus padres, y quedando ajeno a los problemas de los adultos, para un desarrollo adecuado de su personalidad; procurando acuerdos, pero sin dejarlo al libre arbitrio del menor, que sigue bajo la patria potestad de los dos progenitores, y ambos mantienen sus obligaciones con su hijo, de cuidado, atención, educación, abono de pensión de alimentos, etc; con ello se da respuesta al amparo del art. 94 Código Civil, al supuesto concreto, en beneficio del menor.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Costas Desestimando el recurso formulado por la representación de doña Antonia , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Antonia , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 27 de Madrid, en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 829/2016, entre dicha litigante y don Romulo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1628 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe