Sentencia CIVIL Nº 717/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 809/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0004542
Recurso de Apelación 809/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Getafe
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 332/2017
APELANTE: D. Jose Manuel
PROCURADOR Dña. GLORIA RUBIO SANZ
APELADO: Dña. Emma
PROCURADOR Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 717
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 332/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Getafe, seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Dª GLORIA RUBIO SANZ.
Y de otra, como apelada, Dª Emma representada por la Procuradora Dª INES MARÍA ÁLVAREZ
GODOY.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 12 de marzo 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación de DON Jose Manuel , como parte demandante, frente a DOÑA Emma , como parte demandada, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 6 de Getafe el día 21 de octubre de 2009 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 467/2009; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Manuel , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 24 de mayo de 2018, se señaló el día 25 de septiembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Manuel , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 12 de marzo de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas 332/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe, que desestimó su demanda, en la que solicitaba: a) se deje sin efecto la pensión de alimentos que abona para su hijo Casimiro , desde que se incorporó al mercado laboral en octubre de 2016, o en su defecto desde la presentación de la demanda y subsidiariamente se reduzca dicha pensión a 90 € mensuales, que se abonarían hasta que cumpla los 23 años, b) se declare extinguida la pensión de alimentos fijada a favor de Cesareo cuando cumpla 23 años y c) se declare extinguido el uso atribuido a Dª Emma , respecto del que fuera vivienda familiar sita en Getafe, c/ DIRECCION000 nº NUM000 . Recurso en el que solicita la revocación de dicha sentencia y se dicte otra en que se extinga el uso de la citada vivienda, o subsidiariamente se fije un uso alternativo por trimestres a contar desde el día siguiente a la notificación de la sentencia de apelación o por el periodo que considere la sala, y que la pensión de alimentos a favor de cada hijo se fije en cien euros mensuales; y para ello invoca que su situación económica ha empeorado, a diferencia de la de Dª Emma que a través de la sociedad FRANVICTOJ S.L., de la que es administradora única ella, ha visto incrementados sus ingresos; amén de la ayuda económica que recibe de su pareja y el hecho de que al ser los hijos mayores de edad el uso de la vivienda debe temporalizares; petición que se debe considerar incluida en la pretensión maximalista realizada en la demanda de que se extinguiese dicho uso. Por su parte, la representación de Dª Emma se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver, es la petición que se hace en el recurso de que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos, a cien euros mensuales para cada uno de ellos. Y para ello, se debe tener en cuenta: a) Los hijos Casimiro de 20 años y Cesareo de 19 años, en la actualidad, no tienen independencia económica, conviven con su madre y ambos están estudiando. Casimiro prepara oposiciones a bombero y Cesareo realiza estudios universitarios. Es decir, no se ha probado en modo alguno, su independencia económica, su acceso al mercado laboral, una nula o deficiente dedicación a los estudios, ni que vivan de forma independiente.

b) En relación a la situación económica de D. Jose Manuel , ha quedado probado que en 2009, cuando se fijó la pensión alimenticia, que ahora se pretende reducir, ganaba unos 1.290 € mensuales, y actualmente, a través de la documental aportada (se echa en falta, que no se hayan aportado todas las nóminas del último año previo a la celebración de la vista, que hubieran demostrado cuál era realmente su salario liquido) sus ingresos mensuales medios, son de unos 1.300 € mínimo. Es decir, no ha habido un empeoramiento.

c) En cuanto a Dª Emma , en la vista se alega que trabajaba en 2009 en Leroy Merlin, cobrando según declaración de IRPF de ese año unos 1.664 € al mes; no constando acreditado que actualmente a través de la S.L. FRANVICTOJ que constituyó y dio de alta en 2013, tenga ingresos superiores.

d) Tampoco se ha acreditado que Dª Emma y sus hijos, convivan con la pareja actual de ella, lo que de ocurrir, permitiría considerar que estaba contribuyendo con sus ingresos a sufragar los gastos ordinarios de vivienda y del día a día; lo que podía conllevar una posible disminución de la aportación que hacía a esos gastos, vía pensiona de alimentos, D. Jose Manuel .

Resumiendo, no se ha probado en modo alguno, que exista un cambio sustancial, duradero, imprevisible e involuntario, en la situación económica/patrimonial de los litigantes, ni en los gastos -necesidades y disponibilidad económica de los hijos; por ello se debe desestimar el recurso en este punto y confirmar la sentencia apelada; al no existir causa que justifique una extinción o limitación temporal del pago de dichos alimentos.



TERCERO.- Distinta suerte debe correr el segundo motivo del recurso; pues como bien dice la parte apelante, este tribunal entiende que dentro de la pretensión ejercitada de que se extinga el uso de la vivienda familiar, atribuido a Dª Emma por sentencia de 21/10/09, cuando los hijos eran menores de edad (de ahí que no procediese en ese momento fijar límite temporal a dicho uso), va incluida una petición subsidiaria de temporalizar el mismo.

Dicho esto, y teniendo presente la doctrina del TS fijada en los últimos años, de que una vez que los hijos adquieren la mayoría de edad, pierden el derecho a ese uso, como parte integrante de un concepto amplio de alimentos; debiéndose proceder a instancia de parte a revisar dicha atribución, pero no al amparo del art. 96.1 del CC sino del art. 96.3 del CC, es decir desde la perspectiva del interés familiar más necesitado de protección, y por el tiempo que prudencialmente se fije. Por ello, procede estimar parcialmente el recurso planteado en este extremo, y establecer una temporalidad en el uso de la que fuera vivienda familiar, sita en Getafe.

A fin de concretar los términos de esa temporalización se debe tener en cuenta, en el presente caso, que: a) El hijo menor de los litigantes, ha adquirido la mayoría de edad el 15 de mayo de 2017 y la demanda se presentó el 25/7/17. Es decir la madre ha estado usando hasta la fecha, dicha vivienda, desde la mayoría de edad de Cesareo por un periodo de 13 meses, b) la sociedad de gananciales, ha sido liquidada con fecha 5/6/2009, folios 40 y ss. y c) a consecuencia de esa liquidación, se ha generado una copropiedad entre los hoy litigantes, pasando a tener D. Jose Manuel el 60 % de la vivienda y Dª Emma el 40 %.

En base a esos datos, y considerando inicialmente este tribunal que Dª Emma , dadas las cargas familiares que tiene actualmente, representa hoy por hoy, el interés familiar más necesitado de protección; acuerda mantenerla en el uso de dicha vivienda y su ajuar, pero de forma temporal, en tanto en cuanto no se proceda a la venta del mismo, con un periodo máximo de 12 meses a contar desde la fecha de esta sentencia. Trascurrido ese plazo, se fija un uso, por semestres alternos, correspondiendo a D. Jose Manuel el primer semestre. Tiempo que considera este tribunal suficiente y ajustado, para que cada parte, pueda realizar las gestiones oportunas a fin de poner fin a dicha copropiedad y solucionar definitivamente las cuestiones inherentes al derecho de habitación de cada uno de ellos.

Advirtiendo a las partes, que la atribución del uso, en este caso conlleva siempre, que quien lo ostente, abone los suministros de dicha vivienda, y las cuotas ordinarias de comunicad si existiesen.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 398 LEC.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Jose Manuel , frente a la sentencia de 12 de marzo de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas 332/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getafe, que se revoca parcialmente, en el sentido de acordar que se mantiene a Dª Emma , pero de forma temporal, en el uso de la vivienda familiar y su ajuar, sita en Getafe. Uso que se atribuye en tanto en cuanto no se proceda a la venta del mismo, con un periodo máximo de 12 meses a contar desde la fecha de esta sentencia. Trascurrido ese plazo, se fija un uso, por semestres alternos, correspondiendo a D. Jose Manuel el primer semestre.

Uso, que conlleva que quien lo ostente, abone los suministros de dicha vivienda, y las cuotas ordinarias de comunicad si existiesen.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a