Sentencia CIVIL Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 984/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001634
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001634
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 984/2018 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 233/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Sixto
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz,
Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiseis de
septiembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 717/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 984/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 232/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., dirigida por el Letrado D. Salvador Manuel Tronchoni Ramos, y representada por la Procuradora D.ª Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano, frente a la sentencia nº 949/18 dictada el 08-05-18 siendo parte apelada
D. Sixto , dirigido por la Letrado D.ª Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile
Mena. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 949/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Sixto contra BBVA SA r y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la siguiente cláusula de la escritura de constitución de hipoteca de 4 de febrero de 1999, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del tipo de interés variable, 4 % condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 4 de febrero de 1999, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 4 de febrero de 1999 Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Sixto , escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el 26-09-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso.

La sentencia de instancia, dado el allanamiento parcial de la demandada, estima procedente declarar la nulidad por abusiva de la cláusula financiera referida a la cláusula suelo, del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en escritura pública otorgada el 4 de febrero de 1999, ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr.

Arana Cañedo, y condena a la demandada a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas, con los correspondientes intereses y al pago de las costas.

Frente a la sentencia se alza en apelación BBVA. Como motivo del recurso se refiere al pronunciamiento sobre las costas. Se opone a la condena en costas dado el allanamiento a la demanda y la falta de un requerimiento previo del demandante ajustado al DL 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia pone de relieve que existió un requerimiento previo y un allanamiento de la demandada, por lo que concurre mala fe y conforme al art. 395 LEC las costas se imponen a la demandada.

En su escrito de interposición del recurso de apelación, la recurrente considera que si bien existió un requerimiento previo, éste no se refiere a la cláusula de autos y no cumple lo regulado en el RDL 1/2017. Por ello considera improcedente la imposición de las costas, al no concurrir mala fe como establece el art. 4.2 del RD Consta al folio 66 que el 21 de junio de 2017 el demandante entregó por escrito a la demandada un requerimiento donde la instaba a eliminar la cláusula del contrato referida a los gastos y a la devolución de los abonados, pero nada consta en relación con la cláusula suelo, por lo que debe rechazarse el argumento del Juzgador de primera instancia que ampara la imposición de las costas en dicho requerimiento.

Establece el art. 3.1 del RDL 1/2017: Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor.

[......] 4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación.

Por su parte el art. 4 del mismo, dispone lo siguiente: 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto el consumidor no tiene obligación de acudir al referido procedimiento.

En cualquier caso la aplicación del art. 395 LEC se refiere al supuesto de allanamiento total, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos, pues en la contestación a la demanda expresamente se hace mención a un allanamiento parcial, al no admitir la indeterminación de la cuantía del procedimiento, lo cual dio lugar al correspondiente señalamiento y celebración de la audiencia previa.

A ello debemos unir como argumento justificador de la imposición de las costas a la demandada la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

En consecuencia procede desestimar el recurso, si bien la necesidad de nuevos argumentos, distintos a los expresados en la sentencia de primera instancia, es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas de la apelación, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia nº 949/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 233/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria- Gasteiz y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas causadas con la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0984-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.