Sentencia CIVIL Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 378/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 378/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 446/2018

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 717

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

D. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 17 de octubre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 378/2019, en los autos de juicio ordinario nº 446/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Sociedad Española de Iluminación y Artesanía del Metal S.A., representada por la procuradora D ª Yolanda Reinoso Mochón y defendida por el letrado D. Daniel Pineda Cuadrado; contra Caja Rural de Granada S.C.C., representada por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D. Alfredo González Valdivia

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia el 4 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por SOCIEDAD ESPAñOLA DE ILUMINACIóIN Y ARTESANíA DEL METAL, frente a CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C.; y en consecuencia absolver a la parte demandada de todos los pedimentos cursados en su contra, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de abril de 2019 y, formado rollo, por providencia de 10 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 25 de marzo de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo aplicable al contrato de préstamo suscrito por las partes el 29 de octubre de 2008, solicitando a la condena a eliminar esa condición y a devolver los intereses abonados de más, que se calculan en 41.749, 03 €, así como los que se vayan devengando durante la tramitación del procedimiento.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula impugnada no es una condición general de la contratación y supera, en todo caso, el control de incorporación en los términos exigidos por los artículos 5 y 7 LCGC.

Frente a dicha resolución, ambas partes formulan recurso de apelación. La entidad financiera demandada impugna el pronunciamiento relativo a las costas y la parte actora basa su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba al considerar que la cláusula impugnada incumple el control de incorporación vulnerando el principio de buena fe y equilibrio entre las partes.

Ambas partes se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO: Se ha de comenzar a resolver el recurso de apelación de la parte actora que es el que cuestiona la decisión de fondo adoptada en la instancia, para lo cual, debemos partir de que las partes no consideran como hecho controvertido que la sociedad demandante es una mercantil que no ostenta la condición de consumidora, por tanto, debe excluirse la posibilidad de que las cláusulas impugnadas sea sometidas al control de contenido por abusividad conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada de la sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre y 23/2018 de 17 de enero, en las que se ha afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

La primera cuestión que se discute es si la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación o si fue negociada por las partes. Como puso de manifiesto la STS 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis del art. 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que ' la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Partiendo de esta doctrina consolidada del concepto condiciones generales de la contratación, la STS 694/2017 de 29 de noviembre en relación con los contratos celebrados con consumidores, pero aplicable a las condiciones generales de la contratación, recuerda que en lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

En la sentencia de instancia, pese a que se afirma que la cláusula impugnada supera el control de incorporación en los términos previstos en la LCGC se acaba concluyendo que, en todo caso, la cláusula suelo aplicada fue fruto de las negociaciones llevadas a cabo con la entidad prestamista, atendiendo a las circunstancias particulares derivadas de la necesidad de afianzamiento de la operación.

No se comparten los argumentos ofrecidos en la instancia, pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, con la documental aportada junto a la contestación a la demanda, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato y ello, aunque la cláusula impugnada se halla ubicada bajo la rúbrica 'condiciones particulares' pues, como ya se ha expuesto, resulta irrelevante la apariencia externa a los efectos de calificar una determinada estipulación como condición general de la contratación.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

TERCERO.-Dado el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada debemos de partir de la base de que le es aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, en concreto, la protección que le dispensa los artículos 5, 6 y 7 de esta norma, que establecen los requisitos que deben cumplir estas estipulaciones para que puedan ser incorporadas al contrato así como los criterios de interpretación de estas cláusulas. En este sentido se pronunció ya la STS 241/2013 de 9 de mayo en el FJ 201 '... en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC'Finalmente, en cualquier caso, conforme al art. 8.1 LCGC deberán ser declaradas nulas aquellas ' condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia nº 314/2018 de 28 de mayo ' El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato' añadiendo que como criterio para analizar la superación del control de incorporación que en la práctica es preciso aplicar, en primer lugar, el filtro negativo del art. 7 LCGC y, si se supera, es necesario pasar un segundo filtro, ahora positivo, que es el prevista en los artículos 5.5 y 7 de la citada Ley, en este sentido la citada sentencia explica como 'El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.'

CUARTO.- La cláusula objeto de impugnación se ubica al inicio del contrato de préstamo formando parte de las condiciones particulares y bajo la rúbrica TIPO INTERES ANUAL teniendo la siguiente dicción literal: ' EURIBOR A DOCE MESES MAS 0, 60 Min. 4, 25% Max. 12% Frecuencia de revisión: ANUAL. Criterio de revisión: VALOR PUNTUAL PENÚLTIMO DÍA HÁBIL MES ANTERIOR Redondeo: 0% VALOR INICIAL 5, 62 % (manuscrito) Demora: 18%'

Aplicando las pautas anteriormente expuestas al caso de autos, esta sala considera que la cláusula impugnada ubicada, dentro de las condiciones particulares del préstamo, en la casilla que lleva por título 'TIPO DE INTERÉS ANUAL' supera el primer filtro negativo del control de incorporación, pues es accesible a cualquiera que lea el contenido del contrato sin que deba inferirse que el art. 7 LCGC exija la entrega de información precontractual en todo contrato de adhesión. En este sentido, se ha de hacer notar que la doctrina jurisprudencial conecta el requisito de la información precontractual con el segundo control de transparencia material aplicable a los contratos con consumidores (entre otras las SSTS de 24 de noviembre y 1 de diciembre de 2017 ).

En el siguiente nivel de análisis es preciso valorar la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula, esto es, si su redacción es clara, concreta y sencilla no debiendo quedar incorporadas en el supuesto de que se concluye que son ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el supuesto examinado, no hay duda de que, dada la ubicación, el tamaño y la tipografía de la letra la cláusula impugnada es legible. En cuanto a la comprensibilidad de la cláusula, discrepando del criterio defendido por la apelante, esta sala entiende que la cláusula es gramatical y semánticamente comprensible. Así, aún cuando la información contenida en ella no se expresa mediante una estructura gramatical formada por la unión de un sujeto y un predicado, sino que se formula de manera telegráfica, no hay duda de que dada su ubicación bajo la rúbrica 'TIPO DE INTERÉS ANUAL' la expresión 'EURIBOR A DOCE MESES MAS 0, 60 Min. 4, 25% Max. 12%' indica que el tipo de interés remuneratorio aplicable se calcula añadiendo al Euribor a doce meses un diferencial de 0, 60, con un límite a la baja del 4, 25% y al alza del 12%. Esta sala considera que la utilización de la abreviatura min. no fomenta la oscuridad o ambigüedad de la cláusula pues, aunque es cierto que el vocablo min se utiliza como símbolo del minuto en cuanto unidad de medida de tiempo, según la RAE su uso como abreviatura seguida de un punto se corresponde con el término mínimo. En todo caso, en el contexto de la contratación bancaria no cabe duda de que su significado ha de estar relacionado con la palabra mínimo y no con el término minuto que no guarda relación alguna con el objeto y finalidad del contrato.

Finalmente, la parte actora argumenta que existe una contradicción entre la cláusula impugnada y el contenido de la estipulación 2ª del clausulado general que lleva por rúbrica 'Cláusula de variabilidad' y dispone: ' El presente préstamo devengará el interés nominal anual inicial, que se estipula en las condiciones particulares de este contrato, durante el plazo asimismo indicado en dichas condiciones, sobre el capital prestado y efectivamente dispuesto. Una vez trascurrido el periodo de interés fijo indicado en el párrafo anterior, el tipo de interés aplicable al préstamo será variable a razón del índice de referencia indicado a continuación, al cual se sumará el diferencial indicado en las condiciones particulares, y que será revisable según los periodos indicados igualmente en las condiciones particulares, a contar desde la fecha de la primera revisión (...)'.

No puede considerarse como una contradicción la ausencia de mención el mínimo en el clausulado general aplicable a una generalidad de los contratos de préstamo suscritos por la entidad demandada que pueden incluir o no un límite a la variación del tipo de interés.

En todo caso, esta circunstancia no es determinante de la oscuridad o ambigüedad de la cláusula impugnada que no puede buscarse a propósito, sino que debe analizarse desde un punto de vista objetivo. Lo que nos lleva a concluir que, en la medida que la incorporación de un tipo mínimo al tipo de interés variable se incluye en las condiciones particulares del contrato, siendo perfectamente accesible para el adherente, y su redacción es clara, concreta y sencilla, la cláusula impugnada supera el control de incorporación en los términos establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente la STS 314/2018 de 28 de mayo .

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- La parte demandada, en su escrito de oposición, impugna el pronunciamiento sobre las costas al entender que no cabe apreciar dudas de hecho o de derecho en el supuesto analizado.

Efectivamente, tal y como alega la entidad financiera demandada, ni se justifican las dudas de hecho que plantea la pretensión controvertida, nitampoco procede apreciar dudas de derecho al no haberse mencionado la jurisprudencia que ha recaído sobre casos similares al analizado en el caso de autos.

En consecuencia, procede estimar la impugnación formulada por la parte demandada acordando la condena en costas a la parte actora conforme al principio del vencimiento objetivo.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas del recurso a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones y, respecto a las de la impugnación, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Sociedad Española de Iluminación y Artesanía del Metal S.A y estimamos la impugnación formulada por Caja Rural de Granada SCC reformando la Sentencia de 4 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada en los autos 446/2018, solo en el sentido de imponer las costas a la parte actora.

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante con pérdida del depósito para recurrir no procediendo imponer las costas devengadas por la impugnación del recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.