Sentencia CIVIL Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 830/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 830/2018

Proc. Origen: Modificación de Incapacidad (J. Verbal) 1128/2017

Juzgado Origen: Primera Inst. núm. 7 de Huelva (Familia)

SENTENCIA Nº 717

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

Magistrados:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de incapacitación núm. 1128/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Don Teodulfo, representado por la Procuradora sra. Hierro Pazos, asistido por el Letrado sr. Fernández Santana; siendo apelada/impugnante Dª Socorro, representada por la Procuradora sra. Barroso Ruíz, asistida del Letrado sr. Jesíus Fernández Guerrero y apelado27el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Hierro Pazos, en nombre y representación de D. Teodulfo, contra Dª Socorro, representada por la Procuradora Sra. Manzano Gómez y el Ministerio Fiscal, y mantener en todos sus extremos la sentencia nº 58/14, de 7 de abril de 2014, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Carmona, todo ello sin expresa condena en costas.'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el antes citado, que fue admitido en ambos efectos con traslado a las partes contrarias, habiendo impugnado la sentencia la demandada -sra. Socorro-, se dio traslado de ello a la apelante principal.

Al haberse solicitado práctica de prueba en esta segunda instancia se dictó auto de 19/12/2018, admitiendo la propuesta y acordando de oficio la que se estimó pertinente, no siendo recurrida la referida resolución, acordando además que cuanto estuviese practicada la pericial acordada, se diese traslado a la partes señalando vista, que tuvo lugar con asistencia de las partes y de Ministerio Fiscal, el pasado día 24 de octubre, con el resultado que obra en la grabación realizada de dicho acto, quedando luego el recurso para deliberar, votar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se basa en los siguientes alegatos: 1º. La demandada padece una grave discapacidad según la documentación e informes aportados y no un leve trastorno cognitivo que no le impide gobernar su persona y bienes como mantiene la sentencia, en este caso debe acordarse la incapacidad de la demandada para regir su persona y bienes en su propio interés.

2º. La demandada no solamente tiene carencias físicas, sino también intelectuales, como ha revelado la prueba, no ha terminado sus estudios primarios, ni ha seguido procesos de aprendizaje para poder valerse por sí misma, sin necesidad de complementar su capacidad por tutor o curador.

Su padre no se opone a que sea su hermana María Teresa la que cuide y atienda a Socorro, si bien ese cuidado debe articularse a través de una tutela con control judicial y no por una curatela que no lo tiene, máxime cuando existen importantes conflictos de intereses, al menos en lo que respecta a la administración del patrimonio de la demandada, que no obviaría ni con nombramiento de un defensor judicial, si recae en persona de confianza de la cuidadora.

La demandada tiene como patrimonio de la herencia de su madre un inmueble del que tiene participación mayoritaria en cuanto que ha resultado beneficiada con el tercio de mejora y el de libre disposición, además de las pensiones que percibe, siendo una de la Seguridad Social (SS) y otra de orfandad de Muface, así como otras ayudas, para silla de ruedas, farmacéuticas, etc. Su padre lo que quiere es lo mejor para su hija, incluso llegar a cuidarla si es posible.

3º. Tal y como establece el informe forense de noviembre de 2017, Socorro requiere ayuda y supervisión para realizar todas las tareas relacionadas con habilidades de vida independiente, con habilidades económico-jurídico- administrativas, para salud, transporte, en definitiva requiere ayuda como es consustancial en una persona que presenta limitaciones físicas y cognitivas, que impiden gobernar por sí sola su persona y bienes.

4º. La exploración de la demandada realizada por la juzgadora de instancia revela que tiene un nivel de comprensión y desarrollo inferior a una niña de once o doce años, situación que le impide de manera patente poder gobernar por sí misma su persona y bienes.

Se suplica finalmente que se modifique la sentencia que acordó la incapacidad parcial de la demandada, para que pase a ser declarada incapacitada total, con designación de tutora y guardadora a su hermana María Teresa y como tutora gestora para la administración de sus bienes y patrimonio a la institución tutelar que se considera más idónea y adecuada. No se pide la condena en costas para la demandada.

La representación de la sra. Socorro, se opone al recurso y pide en primer lugar la inadmisión del recurso por falta de consignación en plazo del deposito para recurrir, teniendo en cuenta que el recurso se interpone el 13/04/2018 y el depósito se hace el 18 siguiente, según aparece en el documento presentado en cumplimiento de requerimiento del LAJ, lo que no puede admitirse, ya que la subsanación debe hacerse en el plazo concedido pero el depósito tiene que hacerse dentro del plazo establecido para recurrir y no después.

En cuanto al recurso propiamente dicho estima que el procedimiento en estos casos debe estar encaminado a preservar e interés de la persona discapaz. Dicho esto, ocurre que lo que se pretende es modificar la situación de incapacidad parcial declarada en sentencia de 2014 respecto de Socorro, por entender que no se tuvo en cuenta nada más que sus limitaciones físicas y no otras, todo ello a raíz de la muerte de su madre, nombrada curadora, cuando ello no es así a la vista del informe médico forense emitido en su día.

Por otra parte añade que en el ordinal segundo del recurso se realizan afirmaciones gratuitas, introduciendo en el proceso cuestiones nuevas sin justificación alguna, considerando que la limitación de la capacidad de la nombrada debe ser absoluta y el establecimiento de una tutela, cuando el demandante lleva más de siete años sin relacionarse con su hija Socorro y cuando ya se le ha nombrado nueva curadora en la persona de su hermana María Teresa, que era la que ha preferido la ya mencionada, que conserva su capacidad en el ámbito personal. En cuanto a que pudiera haber conflicto de intereses en el ámbito patrimonial entre ambas, ello sería una cuestión puntual que se salvaría con el nombramiento de defensor judicial. Por otra parte el que tiene conflicto incluso judicial con Socorro es su padre que no abona la pensión de alimentos establecida en proceso de alimentos, por lo que no es hábil para ser su tutor o curador.

Los informes médico forenses obrantes en autos son claros en cuanto a las afectaciones de la demandada, sin que el presentado de contrario haga cambiar las conclusiones de aquellos.

La exploración efectuada a la sra. Socorro no evidencia la necesidad de instaurar una tutela en lugar de una curatela, a la vista del conjunto de la misma, sin que las sentencias alegadas puedan aplicarse a este caso que es totalmente distinto a los supuestos de aquellas resoluciones, entendiendo que no procede la modificación de la capacidad que se pide en la demanda.

B). IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA REALIZADA POR Dª Socorro. La misma se refiere exclusivamente a la no condena en costas que establece la sentencia apelada, dado que no se condena al actor a su abono, razonando que se trata de un proceso de orden público, entendiendo que deben imponerse al actor al haber sido desestimada la demanda, cuando además se ha interpuesto por una persona que no tiene trato con la demandada desde hace más de siete años, siendo la demanda infundada al no haberse acreditado modificación de circunstancias en su estado, considerando que en todo caso las costas deben imponerse por su temeridad y mala fe al interponerla.

La parte apelante contesta a la impugnación oponiéndose a ella, entendiendo que debe ser mantenida la no condena en costas por la especial naturaleza del procedimiento, al no haber litigado con abuso de derecho o mala fe, dado que se trata de una demanda interpuesta por el padre de la discapaz parcial, en su beneficio.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto y pide la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos al ser compartidos, sin que se haya acreditado que la demanda padezca enfermedad psíquica que le impida gobernarse por sí misma de manera absoluta como expone el informe médico forense, por lo que a la vista de la Convención de Naciones Unidas sobre Protección de Personas con Discapacidad, debe mantenerse como regla general la capacidad de obrar y en el caso de que se modifique sea parcial estableciendo sistemas de apoyo y no de representación.

SEGUNDO.-En cuanto al alegato preliminar de la oposición al recurso sobre la inadmisión del recurso al no haberse realizado el depósito establecido en la DA 15 de la LOPJ, para recurrir, debemos partir de que si bien no constaba realizado el depósito para interponer la apelación, es claro que se hizo cinco días después previo requerimiento según consta en el escrito que lo presenta, esto es, tras haber concedido dos días para la subsanación del defecto como establece el apartado séptimo de la indicada disposición, sin que conste que no se haya realizado la subsanación en dicho plazo, sin que sea preciso que se acredite que el ingreso deba efectuarse antes de que transcurra el plazo de interposición del recurso como tiene reiteradamente dicho el TS y el TC. Así podemos citar el auto del TS de 11 de marzo de 2015 que cita resoluciones del TC como las SS. nº 190/2012 de 29 de octubre de 2012 (recurso 8677/2010 ), recogiendo lo dicho en anteriores sentencias ( SSTC 129/2012 , 130/2012 y 154/2012 ), al razonar que el depósito debe acreditarse al interponer el recurso y que caso de no hacerlo podrá realizarse en el plazo que establece el apartado 7 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, no siendo admitido a trámite si se deja transcurrir el plazo de subsanación sin constituirlo, como también ha razonado el ATS 29-04-2014 (Recurso de Queja 71/2014 ) y el ATS 16-09-2014 (Recurso de Queja 38/2014).

En consecuencia este alegato de la apelada no puede tener favorable acogida.

TERCERO.-En cuanto al fondo del recurso diremos que lo que se perseguía con la demanda iniciadora de este procedimiento era la modificación del alcance de la discapacidad parcial ya establecida, respecto de Dª Socorro, en sentencia dictada el 07 de abril de 2014 por el Juzgado Mixto nº 2 de Carmona (Sevilla), con apoyo de lo preceptuado en el art. 761.1 de la LEC, al entender que concurren nuevas circunstancias sobrevenidas que afectan a la capacidad de la mencionada, para regir su persona y bienes, así como, en su caso, para modificar la institución designada para apoyar a la discapaz. Sin dejar de mencionar en este sentido que la sentencia citada instituyó como medio de apoyo una curatela que recayó en la persona de su madre, actualmente fallecida desde febrero de 2016 y que ahora ejerce según nombramiento realizado en expediente de jurisdicción voluntaria seguido al efecto con el nº 1.917/17 del mismo Juzgado, la hermana de la demandada llamada Dª. María Teresa, como han reconocido las partes.

La demanda ponía el acento en que la sentencia reconocía una discapacidad parcial de Dª Socorro, que no afectaba a su faceta personal y actos de consumo diario, sino decisiones de importancia sobre su patrimonio, por lo que solamente acordaba el complemento de su voluntad para los actos mencionados en el art. 271 del CC, al considerar conforme a la prueba practicada, con especial referencia a la pericial médico forense, que sus limitaciones eran fundamentalmente físicas y de comunicación debido a su parálisis cerebral, añadiendo que su deterioro psíquico solamente conlleva una ligera afectación cognitiva, que en ocasiones es difícil de diferenciar de sus limitaciones de comunicación; siendo ello por lo que consideraba que solamente se había tenido en consideración su discapacidad física y no la mental o psíquica, cuando la afectación de esta faceta también es notable, como ha puesto de manifiesto, según el recurrente, la prueba pericial practicada y la exploración judicial de Dª Socorro, de ahí que deba concluirse que su discapacidad psíquica es también importante, considerando que no pude regir su persona y bienes, por lo que debe acordarse su incapacidad total y la tutela para decidir tanto la faceta personal como patrimonial. Pues bien, la sentencia mencionada sí que tuvo en cuenta tanto su discapacidad física, como la psíquica, como se comprueba de una atenta lectura de la misma.

La sentencia que se recurre, como ya se ha expuesto, desestima la demanda y mantiene la misma situación de Dª Socorro al entender que no ha habido cambios sobrevenidos que permitan la modificación de la capacidad de la demandada que pretende su padre, en referencia a que se declare que no puede regir en absoluto su persona y bienes.

La Sala entiende que debe mantenerse la declaración de discapacidad parcial que declaró la sentencia de abril de 2014, todo ello a la vista del resultado probatorio con especial referencia a los informes periciales médico forenses realizados a la ya mencionada. El primero en enero de 2014 como consecuencia del procedimiento de incapacitación que culminó con la sentencia del Juzgado nº 2 de Carmona que determinó una discapacidad parcial de Dª Socorro con nombramiento de curador, conclusiones periciales, ya mencionadas más arriba al referirnos a aquella sentencia. Y el segundo realizado en noviembre de 2017, en este procedimiento que en conclusiones hace constar que 'la informada se encuentra diagnosticada de un cuadro secular secundario a un síndrome hipóxico isquémico del recién nacido que ha cursado con tetraparesia espástica (parálisis cerebral), presentando una exploración con deterioro cognitivo leve, siendo su situación crónica, permanente e irreversible, pero estabilizada. Asimismo presenta limitaciones psíquicas y sobre todo físicas , que le impiden vivir sola, necesitando ayuda de supervisión para cubrir las necesidades básicas de la vida cotidiana, como vestirse, asearse, control y toma de medicación, entre otros, aunque con dicha ayuda se considera que puede tener capacidades psíquicas suficientes como para tomar decisiones que afecten a su persona y bienes, por todo lo cual precisa ayuda para gobernarse por sí misma'.

Según puede comprobarse este informe difiere poco de aquel, siendo similares sus conclusiones en cuanto a las limitaciones físicas y psíquicas o psicológicas que afectan a la demandada, pero es que es más, el informe psicológico realizado en esta instancia a Dª Socorro, por el psicólogo forense del IML de Huelva, llega también a conclusiones que se asemejan a las expuestas en los anteriores así recoge que '1º. Doña Socorro, sufre parálisis cerebral. Diagnóstico de cuadro secular secundario a Síndrome Hipóxico Isquémico en el nacimiento que cursa con Tetraparesia Espástica, de carácter permanente e irreversible. 2º. Presenta, fundamentalmente, importantes limitaciones físicas y de comunicación. 3º. Estas limitaciones impiden su autosuficiencia. Requiriendo de ayuda externa en relación a sus necesidades más básicas. 4º. En la exploración se ha mostrado consciente y orientada. 5º. Aún presentando dificultades en el habla, estas no imposibilitan la comunicación, manteniéndose un curso y contenido de pensamiento normalizado. 5º. Puede exponer claramente su situación actual y lo que quiere y no quiere con respecto a esta. 7º. Sufre un deterioro congnitivo leve, posiblemente relacionado, en gran parte, a una escasa formación y la pobreza estimular a que ha sido sometida en su infancia. 8º. La limitación cognitiva genera en la explorada una muy escasa merma de su capacidad para evaluar el contexto en el que se encuentra imbuida y actuar en consecuencia y adecuadamente ante este. Si bien requiere, en este sentido, una ayuda externa, mantiene plena consciencia de lo que desea. 9º. Es consciente de sus limitaciones físicas y psíquicas y de las ayudas que requiere. 10º. No se aprecian argumentos como para suponer que se puede ejercer sobre ella manipulación y engaño a consecuencia de su déficit cognitivo. 11º. A partir de lo expuesto anteriormente, este perito concluye que: Doña Socorro, debido a sus limitaciones físicas y de comunicación, no posee las capacidades requeridas para su plena autonomía, necesitando ayuda externa en cuanto a sus necesidades básicas y de administración del patrimonio se refiere, pero sus limitaciones físicas no le impiden decidir sobre quien y como se debe hacer'.

En la exploración que se hizo ante el Tribunal se pudo constatar que aunque tiene ciertas dificultades de comunicación verbal, expresa lo que quiere y sabe ubicarse en el espacio/tiempo, no obstante se aprecian ciertas limitaciones en cuanto a la concreción de cantidades de dinero, como también expuso al ser oída su hermana María Teresa que con la que convive y ejerce las funciones de curadora, al expresar que hace tareas sola, como usar el móvil, sus claves de tarjeta, sus citas médicas y obtención de medicamentos, sin embargo tiene que ayudarle, en ciertas tareas relacionadas con las compras y manejo del dinero corriente, pero que ella sabe lo que quiere y cómo lo quiere.

En consecuencia la prueba no ha acreditado que se haya agravado su estado desde el anterior procedimiento y que por tanto deba acordarse que se trata de una persona discapaz que no puede regir de manera total su persona y bienes, por cuanto que si bien tiene limitaciones físicas derivadas de su parálisis cerebral, ello no le impide tomar decisiones sobre su persona y bienes aunque precise por aquellas limitaciones físicas, que afectan a su movilidad, ayuda de terceras personas para realizar actividades básicas de la vida, por ello debe mantenerse su declaración de discapacidad parcial, no afectando a los actos que tienen que ver con las decisiones sobre su persona, sino solamente a los actos que afecten al complemento de su voluntad en las previsiones del art. 271 CC, que acordaba la sentencia de abril de 2014, que debe mantenerse.

CUARTO.-Resuelto lo anterior y mantenida la discapacidad parcial acordada en su momento no cabe modificar la institución que sirve para completar su voluntad en los asuntos de administración de su patrimonio, esto es la curatela, ya que la tutela solamente es procedente para los supuestos en los que existe una discapacidad total de la persona para regir su persona y bienes, como viene manteniendo de manera reiterada nuestro TS., teniendo en cuenta la Convención de Nueva York de 13/12/2006, así podemos citar la STS nº 362/2018 de 15 de junio cuando con cita de otras (298/2017 de 16 de mayo; 530/2017 de 27 de septiembre y 118/2018 de 16 de marzo) viene a razonar que ' La sentencia 124/2018, de 7 de marzo , con sustento en numerosas sentencias precedentes, sostiene que '[...]la tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales ( STS 1 de julio de 2014 ), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención, por la curatela ( SSTS de 20 octubre 2014 ; 11 de octubre de 2011 ; 30 de junio de 2014 ; 13 de mayo de 2015 , entre otras), en el entendimiento ( STS 27 noviembre de 2014 ).'

Sigue razonando la mentada sentencia que ' La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas.... Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287 , 288 y 289 CC ).'

Pues bien, en este caso que contemplamos en la presente apelación, se mantiene la curatela como apoyo de la discapaz en los asuntos que se han mencionado, cargo que viene ejerciendo su hermana Dª. María Teresa al haber sido nombrada en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido al efecto, una vez que se produjo el fallecimiento de la madre que ejercía de curadora, siendo aquella la que viene atendiéndola y caso de que se pudiera llegar de manera puntual a que pudiese plantearse un conflicto de intereses entre esta y la discapaz, existe la posibilidad del nombramiento de un defensor judicial que impida cualquier agravio o perjuicio para la discapacitada.

Por tanto las pretensiones del apelante no pueden prosperar.

QUINTO.-Se ha impugnado la sentencia por Doña Socorro, para que se impongan las costas de primera instancia al actor, pretensión que no puede prosperar dadas las dudas de hecho y de derecho que suscitan las cuestiones debatidas sobre los límites de la discapacidad y medios de apoyo de la demandada, además de no haberse apreciado en el demandante temeridad o mala fe, en el planteamiento de la demanda de modificación de capacidad.

SEXTO.-Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo y la confirmación de la sentencia.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes, ni respecto del recurso, ni respecto de la impugnación, atendiendo a las razones antes expuestas.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el sr. Teodulfo, al haberse desestimado su recurso y la devolución del prestado indebidamente por la impugnante, dado que para mantener su postura procesal en esta segunda instancia en relación a la impugnación de la sentencia no exige depósito como establece la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Teodulfo y DESESTIMARla impugnación mantenida por la representación procesal de DOÑA Socorro, contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2018, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA .

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes, ni respecto del recurso, ni respecto de la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el sr. Teodulfo y la devolución del prestado por la impugnante.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'