Sentencia CIVIL Nº 717/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1137/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2019/0002141

Recurso de Apelación 1137/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Majadahonda

Autos de Familia. Divorcio contencioso 246/2019

APELANTE:Dña. Petra

PROCURADOR Dña. ELENA GARCIA POMAR

APELADO:D. Pedro Jesús

PROCURADOR Dña. PAULA MARIA REDONDO ORTIZ

Ponente:Ilmo. Sr. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 717/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIÉRREZ

D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO

D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ

En Madrid, a tres de octubre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, los autos sobre divorcio contencioso seguidos con el número 246/2019 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, entre partes:

De un lado, DÑA. Petra, demandante y apelante-impugnada, representada por la Procuradora Dña. Elena García Pomar.

Y, de otro, D. Pedro Jesús, demandado y apelado-impugnante, representado por la Procuradora Dña. Paula María Redondo Ortiz.

Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda se dictó Sentencia nº 49/2021, en fecha 9 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. García Pomar en nombre y representación de Dª Petra frente a D. Pedro Jesús representado por la Procuradora Sra. Redondo Ortiz declarando la disolución del matrimonio formado por Dª Petra y D. Pedro Jesús con las siguientes medidas inherentes a la disolución:

1º Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre Dª Petra con régimen de patria potestad compartida.

El padre podrá tener en su compañía a su hija menor y a falta de acuerdo en los siguientes términos: Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar del viernes hasta el domingo a las 20 horas en que la menor será restituida por el progenitor no custodio al domicilio materno. Así mismo el padre podrá estar con su hija menor una tarde entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. Cuando exista una festividad o puente inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se unirá al fin de semana y corresponderá al progenitor con el que la menor deba pasar dicho fin de semana.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero de ellos desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que la menor será restituida al domicilio materno a las 20 horas. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: El primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19 horas del miércoles Santo y desde dicho momento hasta el último día no lectivo a las 20 horas en que la menor deberá ser restituida en el domicilio materno. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de verano comprenden los periodos no lectivos de junio y septiembre así como meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas alternas de forma que se establecen los siguientes periodos: Desde el primer día no lectivo en el mes de junio hasta el día 1 de julio a las 10 horas; desde dicho momento hasta el día 15 de julio a las 10 horas, desde dicho momento hasta el día 31 de julio a las 10 horas, desde dicho momento hasta el día 15 de agosto a las 10 horas, desde dicho momento hasta el día 31 de agosto a las 10 horas y desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que la menor será restituida en el domicilio materno a las 20 horas . En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas.

Ambos progenitores se deben comprometer a facilitar la comunicación diaria de la hija menor con el progenitor con el que no se encuentre respetando las horas de descanso de la menor. Y durante los periodos vacacionales deberán comunicar al otro el lugar donde se encuentren con su hija, dirección, teléfono así como la elección de los periodos con suficiente antelación al inicio de las vacaciones y en caso de viajes fuera del territorio nacional deberá autorizarlo previamente el otro progenitor debiendo comunicarse mutuamente el destino y la fecha y hora de salida y llegada. En caso de enfermedad de la menor deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor con quien no se encuentre en ese momento quien podrá visitar a la menor donde se encuentre sin limitación.

Transcurrido un periodo de dos meses desde la fecha de la presente resolución, las entregas de la menor los fines de semana alternos se realizarán el lunes en el centro escolar ampliándose así el régimen de visitas de fines de semana alternos hasta el lunes en que la menor será reintegrada al centro escolar por el progenitor no custodio.

2º Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en sito en la CALLE000 nº NUM000 DIRECCION001, a la menor y a la progenitora en cuya compañía queda. Dicho uso incluye el ajuar doméstico si bien el progenitor no custodio podrá retirar del domicilio sus enseres personales.

3º. Se fija en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre la cantidad de 375 euros mensuales para la hija menor. La cantidad de pensión de alimentos ha de ingresarse en la cuenta que designe la esposa los primeros cinco días de cada mes y se actualizaran a fecha de 1 de enero con arreglo al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonaran al 50% entre ambos progenitores.

4ª la menor será tratada de sus problemas psicológicos únicamente en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000.

Sin expresa condena en costas.

Inscríbase la presente resolución en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio contraído entre ambas partes'.

Por auto de 26 de abril de 2021 se acordó, en relación con la solicitud de DÑA. Petra:

' NO HA LUGAR a la aclaración solicitada'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Petra, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho recurso se dio traslado a las partes, presentándose escrito de oposición a la apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Pedro Jesús la cual, además, impugnó la sentencia apelada, oponiéndose a dicha impugnación tanto DÑA. Petra como el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 1137/2021, y, designado ponente, por auto de 24 de mayo de 2022 se admitió la documental aportada por el apelado-impugnante y se denegó la prueba solicitada por la apelante-impugnada, acordando, no obstante, la exploración de la hija menor común.

Practicada la exploración el 4 de julio de 2022, y tras providencia de 27 de junio de 2022 en relación con el escrito de ampliación de hechos presentado por la apelante, se dio traslado a las partes para alegaciones, y, presentado escrito por todas ellas, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 30 de septiembre de 2022.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA. Petra recurrió en apelación la sentencia de divorcio y medidas definitivas derivadas del mismo en relación con D. Pedro Jesús y la hija menor común, Gema, nacida el NUM001 de 2009, impugnando, concretamente, los puntos 1º y 3º del fallo, solicitando la revocación de dicha sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda en fecha 9 de marzo de 2021, con suspensión temporal de las pernoctas establecidas en el régimen de visitas a favor del padre ' como medida de protección a la salud de la menor hasta la Intervención Integral del Grupo, que ha sido derivado al COORDINADOR DE COPARENTALIDAD DE DIRECCION002, MEDIANTE AUTO DE ESTE MISMO JUZGADO DE FECHA 5 DE NOVIEMBRE DE 2020 , considere oportuno su continuidad o no y hasta que la terapia prestada por el Doctor Heraclio del Servicio de Salud Mental del ayuntamiento e DIRECCION000 así lo valore' [sic] y fijación de la pensión de alimentos a abonar por el padre en 1.075 euros al mes.

Tanto el Ministerio Fiscal como D. Pedro Jesús se opusieron al recurso de apelación y éste, además, impugnó la sentencia apelada, solicitando dos visitas intersemanales en lugar de la fijada los miércoles en la sentencia de instancia, a lo que se opuso tanto el Ministerio Fiscal como DÑA. Petra.

Tras la exploración de la menor en esta segunda instancia y el escrito de ampliación de hechos presentado por la apelante-impugnada, DÑA. Petra reitera su solicitud de suspensión temporal de las pernoctas en el régimen de visitas a favor del padre y, subsidiariamente, que se acuerde la suspensión provisional del régimen de visitas, llevándose a cabo de forma supervisada en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION002, con informes trimestrales sobre su desarrollo, hasta que se recomiende su normalización. Por su parte, D. Pedro Jesús no incluyó alteración alguna de sus pretensiones en el escrito de conclusiones presentado, mientras que el Ministerio Fiscal interesó que se mantuviera el auto de 7 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, a que se refería el escrito de ampliación de hechos.

SEGUNDO.-Basado el recurso de apelación de DÑA. Petra en error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, debe reproducirse lo que esta sección, en numerosas resoluciones (cfr. por todas, la sentencia de 30 de junio de 2022), ha venido explicando:

' Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable'.

TERCERO.-Pues bien, en relación con el régimen de visitas, las alegaciones del recurso no sólo no desvirtúan la adecuación al interés de la menor de la motivación que la sentencia contiene sobre el mismo, sino que la confirman, partiendo del informe del equipo psicosocial elaborado respecto de la unidad familiar.

Efectivamente, dicho informe concluye:

' Respecto a los contactos paterno-filiales no se han detectado elementos que justifiquen su limitación, aconsejándose, para evitar la conflictividad paterno-filial se prolonguen las estancias de fin de semana con el padre con entregas y recogidas en el centro escolar, en el sentido de las consideraciones de este informe'.

Y valora:

' Al momento de la presente exploración pericial no se ha detectado presencia de psicopatología en alguno de los progenitores que sugiera la necesidad de limitar el ejercicio de su función parental.

Respecto a la figura materna la prueba psicométrica aplicada (CUIDA) ha detectado déficits en algunas variables de personalidad relacionadas con las tareas de cuidado y atención de los hijos, no detectándose, al conjunto del resto de datos manejados, déficits significativos en las tareas de crianza y educación de su hija, más allá de los relacionados con su inadecuada gestión del proceso de ruptura familiar (vid. infra)

[...]

Al momento de la exploración, la menor Gema se encuentra básicamente adaptada a los ámbitos escolar, social y personal. Respecto a la esfera personal, aunque la menor traslada en la presente exploración pericial una severa autopercepción de malestar psicológico, esta autopercepción de su estado psicológico resulta incompatible con la impresión clínica (asincronía entre las verbalizaciones de la menor y la resonancia emocional apreciada), el nivel de adaptación social y escolar que presenta, así como con los antecedentes clínicos manejados, donde la menor circunscribe su malestar psicológico a la relación paterno-filial (vid. supra). Estos datos no nos permiten descartar instrumentalización por parte de la menor de su estado psicológico. Si se aprecian desajustes significativos en la menor es en su esfera familiar, que se caracterizarían por polarización en sus preferencias hacía la figura materna y resistencia y rechazo a la relación paterno-filial'

Y explica la contribución de varios factores de riesgo a la situación actual de la menor, refiriéndose a que ' ambos progenitores están realizando una inadecuada gestión de su proceso de ruptura que se caracterizaría por: alta conflictividad postruptura, que incluye elevada actividad judicial, e intromisión de la menor en la misma (actuaciones policiales, declaraciones judiciales, etc.); dificultad para comunicarse en las cuestiones de interés para el proceso socializador de su hija, con manifiestas discrepancias al respecto que han tenido que resolverse judicialmente (i.e., cambio de centro escolar y necesidad de tratamiento psicológico por parte de la menor), e incapacidad para apreciar las aportaciones positivas del otro progenitor al proceso psicoevolutivo de la hija, más al contrario ambos progenitores consideran a contexto el otro progenitor como un factor de riesgo para la menor'; al contexto materno, de 'apoyo a la conflictividad paterno-filial[...]fomentando estrategias de gestión inadecuadas[...]que los datos no permiten descartar, están siendo utilizadas por la menor para regresar con la figura materna'; pero también al contexto paterno, por el 'uso inadecuado de estrategias para afrontar las dificultades en la relación con su hija (i.e., uso del reproche y recurso a la autoridad), así como realización de críticas a la figura materna en presencia de la menor, que ha evolucionado positivamente a partir de la intervención psicológica que está recibiendo de la Concejalía de Sanidad y Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002'; y al proceso psicoevolutivo, como la 'mayor vinculación de la menor hacia la figura materna antes de la ruptura lo que facilita la alineación con esta figura parental en una situación de separación familiar con elevada conflictividad. En este sentido, se han detectado conductas y actitudes maternas que pueden dificultar el proceso de individualización de la menor.

La fuerte vinculación materno-filial hace que los factores de riesgo procedentes de la figura materna, tengan una mayor fuerza en el desarrollo de las dificultades en la relación paterno-filial'.

Es decir, que a la actual situación de la menor contribuyen múltiples causas, relacionadas, en definitiva, con la gestión del proceso por los propios progenitores, aunque pueda ser de manera inconsciente, de ahí que se recomiende una intervención que actualmente se está realizando, pero sin que se advierta una imputabilidad al padre tal que permita pensar en la inadecuación de la relación paterno-filial como fundamento del problema, de tal suerte que su supresión o limitación lo vaya a solucionar, máxime cuando lo que se imputa solamente a éste se recoge expresamente que está evolucionando positivamente. De hecho, se indica que 'Respecto a los contactos paterno-filiales, no se han encontrado factores de riesgo graves que hagan necesario limitar los mismos, pero si se aconseja que se introduzcan cambios en el sistema actual, en el sentido de prolongar las estancias de fin de semana hasta el lunes, con entregas y recogidas en el centro escolar, lo que evitaría el encuentro inter-progenitores y, por ende la conflictividad entre ellos'.

Nada de lo anterior queda desvirtuado con lo que no dejan de ser meras manifestaciones de la recurrente en su escrito de recurso, valoración de la prueba más conforme con su interés articulado a través de sus pretensiones en este procedimiento, pues en la vista el perito ratifica su informe y explica esa conjunción de causas de una situación de la menor, que expresa el rechazo a relacionarse con su padre, que expresa con sorpresa por el número de atenciones en Urgencias pediátricas, por el nivel de la sintomatología, etc. y se detiene a explicar la incompatibilidad de lo descrito por la menor, la sintomatología que se presenta exclusivamente en el ámbito de la relación con su padre y no en el resto de contextos de su vida diaria, para concluir que la situación de la menor no es fruto de una vivencia traumática sino de la suma de causas indicadas. La referencia a la progresividad en el aumento del contacto entre padre e hija que se hace en el recurso en relación con la deposición del perito en la vista, examinada la grabación, nada añade ni permite considerar más adecuada la suspensión de pernoctas que pretende la apelante, pues lo que explica es que si, una vez que comienza la intervención con la familia, hay que esperar un breve período para que se implemente ese aumento, no se ve ningún problema, pero siempre, teniendo como meta, que, si no se han visto factores de riesgo en el contexto paterno, eso hay que normalizarlo, porque lo que se sabe que es bueno para los niños es que tengan relación normalizada con su padre y con su madre, salvo que estén objetivados factores de riesgo, en cuyo caso hay que proteger a esos menores, y aquí el principal factor de riesgo es cómo están gestionando los progenitores el conflicto, si disminuye el nivel de conflicto entre ellos, tienen una comunicación más fluida en lo relacionado con su hija, se minimiza la percepción de riesgo que tiene la madre o esa necesidad de proteger a la niña, y el padre sigue limando esas herramientas educativas, seguramente en unos meses se verá cómo en unos meses la niña no tiene que volver a Urgencias por esa sintomatología(hora 12:23). E insiste en que no se puede perpetuar esa estrategia de afrontamiento de conflicto por la menor que no va a ser buena en la relación con sus progenitores ni en otros ámbitos de su vida, no pudiendo perpetuarse, tampoco, esta situación de escasa relación entre padre e hija que al final determina el debilitamiento de la relación y rompe el poco vínculo que tuviera con el padre (12:29). Es pues evidente que el perito no sanciona en su deposición lo que se viene a solicitar en el recurso, cuyos términos al referirse a tal deposición no coinciden con lo que se advierte en la visualización de lo declarado en la vista.

Frente al informe y explicación anteriores, emitidos por quien es específicamente designado para la pericial propia del procedimiento, no puede prevalecer el informe de la psicóloga infantil del Punto de Violencia de Género del Ayuntamiento de DIRECCION002, cuando ella misma manifiesta en la vista que la menor llegó siguiendo el protocolo de derivación de violencia de género, siendo su función atender a los hijos de las mujeres que han sufrido violencia de género, circunstancia que no consta en el caso de autos, más allá de una denuncia inicial, de 11 de febrero de 2019, que dio lugar a auto denegatorio de orden de protección de 12 de febrero de 2019 y auto de sobreseimiento de 15 de febrero de 2019, ambos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Majadahonda (documentos 13 y 14 de la contestación a la demanda); además y en todo caso, su informe va a estar mediatizado por la visión de la madre, y va a ser siempre incompleto, cuando explica la psicóloga que, aunque sería necesario, según el protocolo se atiende únicamente a la menor y su madre, no se cuenta, pues, con el examen del padre. En cualquier caso, dicha psicóloga expresa que lo que hace la menor es una compartimentación que el psicólogo del equipo judicial indica que es lo que expresa la menor, pero que no es posible, no explicando la psicóloga la existencia de esa posibilidad (más allá de la respuesta genérica de la posibilidad ante un hecho impactante, que no concreta ni se refiere al supuesto de autos) sino solamente lo que expresa la menor, del mismo modo que lo que hace es explicar la preferencia de la no imposición, lo que es evidente, pero no explica en qué otra manera podría actuarse en el caso de autos que no supusiera perpetuar la situación actual tan rotundamente desaconsejada por el perito judicial.

Pero, sobre todo, la propia recurrente pone de manifiesto en su recurso que no esperó a la resolución del procedimiento de divorcio, en cuya vista solicitó la suspensión de la pernocta, sino que previamente, y vía art. 158 del Código Civil, instó un expediente de jurisdicción voluntaria, seguido con el número 156/2020, y que concluyó con auto de 2 de diciembre de 2020, dictado por el mismo Juzgado, el número 8 de Majadahonda, que acordó:

'NO HA LUGAR a la solicitud interesada por la Procuradora Sra. García Pomar en nombre y representación de Dª Petra en el presente procedimiento. Estese al Auto dictado sobre nombramiento de coordinador de coparentalidad de fecha 5 de noviembre de 2020. Se aconseja que ambos progenitores continúen acudiendo al Servicio de Salud Mental de DIRECCION000'.

Igualmente la apelante se refiere a la pendencia del recurso de apelación contra dicha resolución, recurso del que conoció, precisamente, esta sección, rollo 372/2021, y que fue desestimado en auto de 15 de junio de 2021, aportado por el apelado y que se expresó en los siguientes términos:

' Así el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor declara que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y es este interés primordial de la hija menor es el que ha llevado al Juzgador a quo a desestimar la petición instada por la apelante y ello razonando en el Auto recurrido que dicha medida no encuentra su fundamento en ninguna circunstancia que así lo aconseje, razonamiento que esta Sala comparte y que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la apelante.

En su recurso la apelante viene a reproducir el contenido de su demanda insistiendo en afirmar que el rechazo de la menor a realizar las visitas con su padre y, en todo caso, a pernoctar con él, determinan la necesidad de suspender provisionalmente la obligación de dichas pernoctas como medio necesario para preservar su interés superior en evitación de las dolencias físicas que sufre cada vez que le corresponde marcharse con su padre, razonamiento que no convence a la Sala al resultar contradictorio con las pruebas objetivas practicadas en autos.

Así, es un hecho indiscutido el que desde que fuera dictado el Auto de medidas provisionales en fecha 12 de febrero de 2.019 acordando, en otras medidas, el establecimiento de un régimen de visitas con pernocta como derecho/deber del progenitor paterno, don Pedro Jesús, respecto a la hija menor de las partes, Gema, nacida el día de NUM001 de 2.009, su cumplimiento ha sido una fuente de problemas derivados de la negativa de la menor a pernoctar con su padre, negativa que, lejos de ir matizándose y desapareciendo con el tiempo, ha ido aumentando y volviéndose cada vez más pertinaz provocando una somatización física en la menor que se traduce en episodios de dolencias digestivas cada vez que le corresponde marcharse con su padre, dolencias que desembocan, en buena parte de las ocasiones, en la asistencia sanitaria en los servicios de urgencias.

Con el fin de averiguar el origen de este rechazo contumaz de la menor, se acordó por la juzgadora de instancia la realización de informe psicológico en el procedimiento principal de divorcio que se tramita de manera paralela en el mismo juzgado, informe cuyo testimonio consta incorporado a estos autos (Folios 301 y ss) y que resulta sumamente esclarecedor a los efectos que aquí nos ocupan, habiendo sido elaborado por el psicólogo forense adscrito a los juzgados, profesional, objetivo e imparcial, sin interés alguno en el procedimiento, que realizó su informe tras realizar entrevistas semiestructuradas con los tres miembros de la familia, analizar la documentación obrante en autos, y mantener conversación telefónica con el psicólogo clínico que atiende a la menor en el Servicio de Salud Mental de DIRECCION000 y con la psicóloga que atiende al Sr. Petra desde la Concejalía de Sanidad y Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002.

En relación a la menor refiere el perito el padecimiento de una sordera súbita -no consta la fecha-de la que no se encontró causa orgánica que lo explicara, por lo que se cree que fue de etiología psicológica, lo que motivó distintas intervenciones psicológicas a partir de entonces, informando seguidamente de la concurrencia en la menor de sintomatología ansiosa asociada a los contactos paterno-filiales desde septiembre de 2.018, por tanto, antes de la ruptura de la relación de sus progenitores. En el plano escolar, refleja el perito como de las manifestaciones de los progenitores y de la propia menor resulta que la misma fue cambiada de centro educativo tras terminar 4º de Educación Primaria siendo el motivo problemas de adaptación con sus compañeros, encontrándose a fecha de elaboración del informe cursando 5º de primera perfectamente integrada en el nuevo centro escolar donde contaba con amigos dentro y fuera de este entorno sin que existieran dificultades de relaciones interpersonales con iguales ni con adultos. En el plano familiar, por el contrario, se refleja en el informe como Gema, en relación a su padre, '... ha interiorizado ahora una imagen negativa de éste a partir del descubrimiento, según sus palabras, de supuestos malos tratos físicos que éste infringía a su figura materna...'y todo ello pese a que, de conformidad con la documental aportada, en la denuncia presentada por la madre no se refería ningún tipo de violencia física, destacando en este sentido que 'el discurso de la menor sorprende de automático ... a la vez que llama también la atención la falta de congruencia entre el contenido de su discurso (experiencia con vivencia negativa) y el estado emocional derivado de la reexperimentación (durante la exploración su estado emocional fue eutímico -normalizado-... ',cuestión esta que fue extensa y fundamentadamente explicada por el perito en el acto de la comparecencia indicando de manera clara que le llamaba poderosamente la atención la desproporción entre los supuestos desajustes o problemas que la menor atribuye al padre y que se reflejan en el informe, con la intensidad de la respuesta que genera la menor a los mismos porque su reacción no se acompaña ni se refleja en el resto de los ámbitos de su vida al no tener ningún efecto ni consecuencia en el centro escolar donde obtiene resultados académicos adecuados, se encuentra bien adaptada y en el que únicamente presenta problemas los días en los que le toca marcharse con su padre, lo que llevó al perito a deducir que no pueda descartarse que la niña esté aprendiendo a instrumentalizar este tipo de conductas de mareos, vómitos, etc que aparecen de forma recurrente cuando le corresponde las visitas con su padre pues no tienen ninguna justificación en el contexto del entorno paterno, explicando que ese es el método que la menor ha aprendido para conseguir su objetivo de no marcharse con él y mantenerse en la compañía de su madre. Continuó explicando el perito como del estudio realizado se desprende que durante la convivencia de la familia la menor, si bien mostraba una vinculación mucho más acusada con su madre, no presentaba ningún problema de relación con su padre, siendo tras la ruptura de sus progenitores, quizás por la manera inadecuada en que éstos pueden estar tramitando la separación, cuando ella se ha posicionado a favor de la figura materna debido al mayor vínculo que mantenía con ella, y a su vez, la madre, de manera no voluntaria, potencia el rechazo al padre permitiendo que la menor permanezca con ella cada vez que somatiza ese rechazo desarrollando padecimientos físicos reales.

En definitiva el perito explicó de manera clara, tanto en su informe, como en el acto de la vista que, por un lado, no existía ningún factor de riesgo en la figura paterna ni en su entorno, ni ninguna causa objetiva que justificara el rechazo que la menor presentaba de manera persistente hacia aquel y, de otro lado, que la menor había aprendido a conseguir su propósito somatizando problemas físicos, destacando que este rechazo resulta preocupante pues, no existiendo factores reales de riesgo que lo justifiquen, de persistir esta situación, puede llegar a romperse la relación paterno filial con claro perjuicio para la menor, reiterando que no existe ninguna base justificada de los síntomas físicos intensos que Gema somatiza y que realmente padece llegando a afirmar el perito que si fuera cierta la causa que la menor achaca a los mismos, 'estaría para ingresarla, no podría llevar la vida normal que lleva a nivel social y educativo', y por ello afirmó que deben valorarse la existencia de otras causas distintas a la figura paterna y entre ellas aseveró que pudiera encontrarse la posibilidad de que se esté reforzando a la menor en la implementación de esas estrategias porque sabe que cada vez que se tiene que ir a dormir con su padre lo evita poniéndose enferma y acabando en urgencias donde, sin embargo, en ninguna ocasión se le objetiva ninguna causa física destacando el perito para explicar esta posibilidad como en uno de los informes emitido por el HOSPITAL000 en fecha 29 de diciembre de 2.019 expresamente ya se indicaba 'posible instrumentalización de la menor' -Documento nº 5 aportado por la actora si bien, curiosamente sesgado como acertadamente se apunta por el demandado apelado al faltar la página nº 2 del informe en el que se recoge la indicación trascrita-. Por todo ello el perito designado, no sólo desaconseja por negativa la suspensión de las pernoctas de la menor con su padre, sino que, por el contrario, concluye que lo más favorable a su interés sería ampliar las visitas actualmente acordadas.

Siendo esta la situación, y tan claras las explicaciones ofrecidas por el perito, experto designado para dotar al juzgador llamado a resolver de la información técnica que desconoce y que precisa para ello, las cuales fueron escuchadas en el acto de la comparecencia por la Sra. Petra y, obviamente por su Letrada, sorprende a esta Sala que se interponga el recurso de apelación que por la presente se resuelve insistiendo en la suspensión de las pernoctas desoyendo con ello los consejos ofrecidos por el profesional actuante, lo que en ningún caso puede ser atendido por esta Sala pues, de hacerlo, estaríamos contribuyendo, en claro perjuicio al interés superior de la menor, en el fortalecimiento de la posición que la misma mantiene de manera absolutamente injustificada en relación a su figura paterna, interpretándose por esta Sala como una reacción caprichosa de la menor que sabe, porque lo ha aprendido desde su capacidad infantil de raciocinio propia de su edad, que con su conducta consigue su propósito. Corresponde a los progenitores de Gema, como titulares de su patria potestad entendida esta en el sentido más amplio de conjunto de derechos y deberes sobre su hija menor entre los que se encuentran el de tenerla en su compañía, cuidarla y educarla de manera adecuada, adoptar una conducta que poco a poco, y con la ayuda de los profesionales a los que ya acuden, tanto la menor, como la familia, consigan que vaya desapareciendo ese rechazo que de manera injustificada Gema presenta hacía su padre, objetivo que en ningún caso va a conseguirse si autorizamos que continúe cumpliéndose su exclusiva inmadura voluntad de no relacionarse con su padre'.

Poco más se puede añadir, no pudiendo ahora, sin ninguna variación en las circunstancias expuesta en el recurso de apelación, resolver en sentido opuesto, no habiendo base alguna para ello, conduciendo el contenido de las actuaciones a la necesaria reiteración de lo ya motivado en la anterior resolución de esta Sala. Por supuesto que, de todo lo expuesto, se desprende que todos los operadores que han intervenido en la tramitación de este procedimiento o en la interactuación entre los componentes del núcleo familiar, muestran su preocupación por la situación de la menor, y también lo hace esta Sala, pero lo cierto es que a lo largo de toda la tramitación del procedimiento no se ha puesto de manifiesto circunstancia alguna que permita considerar que hay causa objetiva para la reacción de la menor a las visitas con su padre, ni que éstas resulten objetivamente perjudiciales para la misma, frente a la regla general del beneficio que resulta del mantenimiento de la relación entre padre e hija. Es verdad que la reacción de la menor es la que es, y, en este sentido, se entiende la preocupación que la apelante expresa a través del recurso de apelación, pero lo que no puede hacer esta Sala es sancionar por ello la situación actual, tal y como también indica el perito adscrito al Juzgado en su deposición en la vista (hora 12.26), de tal manera que, además, sea la menor la que adopte la decisión final, pese a no estar basada su decisión ni en su beneficio ni en circunstancias o causas objetivas de riesgo para ella. En este sentido, la exploración de la menor efectuada en la alzada no ha desvirtuado, tampoco, las conclusiones del especialista adscrito al Juzgado, acogidas por la resolución recurrida y, antes, por esta sección en el auto de 15 de junio de 2021.

En definitiva, hay una situación con la menor a la que hay que poner solución, indudablemente, pero la vía para ello es la intervención individual y con la unidad familiar, a la que ya hay remisión, debiendo actuar las partes en los aspectos que les afectan respecto de las causas apuntadas por el informe pericial, pero sin que pueda pasar la solución por una reducción de la relación entre padre e hija que sería más perjudicial para la menor al no haber factor de riesgo para ella por dicha relación, con independencia del uso que la menor o las partes hagan de su percepción de la relación para lograr el cese o la limitación de dicha relación.

CUARTO.-Por lo expuesto en el fundamento precedente, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida en el punto relativo al régimen de visitas. Ahora bien, no obstante ello, no se puede desconocer cuál es la situación actual, tras haberse sometido a la unidad familiar a la intervención recomendada por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, determinando el dictado, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, de auto de 7 de marzo de 2022, en el expediente de jurisdicción voluntaria anteriormente indicado, seguido en el mismo con el número 156/2020.

Explica dicha resolución:

' En el presente caso consta que con fecha 2 de diciembre de 2020 se dictó Auto denegando la solicitud inicialmente deducida por la Sra. Petra, que fue ulteriormente confirmado mediante Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15 de junio de 2021 . El informe del Servicio de Coordinación Parental del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de febrero de 2022 razona en síntesis que ambos progenitores mantienen graves dificultades en su relación parental que les impide una coparentalidad positiva para su hija Gema, que no se está cumpliendo el régimen de visitas acordado en sentencia porque Gema siente un rechazo manifiesto a estar con su padre y pernoctar con él, existiendo una alta conflictividad entre ambos progenitores. Señala el informe que el Sr. Pedro Jesús hace meses aceptó renunciar a las pernoctas con su hija para evitar las crisis de ansiedad de ésta, modificando de facto el régimen de visitas, ya que en ocasiones su hija se niega a marcharse con él, produciéndose situaciones muy tensas entre ambos progenitores en el centro educativo de la menor, en las que han tenido que intervenir el Samur y la Policía.

Sostiene el informe que el padre está dispuesto a proteger a su hija con cuantas medidas sean necesarias y se ha mostrado siempre colaborador, y que no tiene inconveniente en que sus visitas sean supervisadas por profesionales del PEF si con ello se puede acreditar que sus competencias parentales son adecuados y suficientes, extremo en el que están de acuerdo incluso las Letradas de ambas partes, en aras de favorecer el desarrollo de la menor y su relación con ambos progenitores, y finaliza solicitando que se fije un Punto de Encuentro Familiar para realizar las visitas entre el progenitor y la menor.

Visto el contenido del informe del Servicio de Coordinación Parental, se estima necesario, adecuado y ponderado modular y modificar provisionalmente el régimen de visitas fijado en su día en sentencia, que actualmente no se cumple desde hace meses dadas las dificultades descritas, en interés y beneficio del interés superior de la menor Gema, pero también de sus dos progenitores, Petra y Pedro Jesús, modificar temporalmente el régimen de visitas entre el padre y la menor, mostrándose conforme con dicha modificación ambas partes, y no oponiéndose a la misma el Ministerio Fiscal, por estimar que la misma es beneficiosa y no perjudicial para el interés superior de la menor'.

Y acuerda:

' Se modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio a favor del progenitor no custodio con su hija menor, y se acuerda en su lugar que las visitas entre el padre y la menor se lleven a cabo provisionalmente en el interior del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION002 de Madrid, en los horarios y con las condiciones que a tal efecto fijen los profesionales del citado centro asistencial, siendo las visitas entre padre e hijas supervisadas por los citados profesionales del centro, quienes deberán emitir informes trimestrales sobre el desarrollo de dichas visitas y la evolución de la menor y la relación con su padre, cesando dicho régimen provisional en cuanto se reciban informes favorables del Punto de Encuentro que recomienden retomar el régimen de visitas originalmente acordado en Sentencia'.

Por tanto, dicho régimen, en cuanto provisional y temporal, sometido al seguimiento acordado, se ha de mantener con arreglo a lo acordado en el procedimiento en que se dicta, y, en su caso, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la resolución de eventuales recursos frente a la resolución que lo establece, o en resoluciones posteriores que lo pudieran alterar, pero ello no afecta a la resolución del presente recurso, de tal manera que el régimen ordinario establecido en la sentencia recurrida se mantiene, para, cuando se acuerde o se determine en el seguimiento acordado para el mantenimiento del régimen provisional, volver al mismo, en la medida en que en la tramitación de este procedimiento, tanto en la instancia como en la apelación, no se ha puesto de manifiesto, en absoluto, la incorrección de la decisión recurrida según la prueba practicada y en atención al mayor beneficio y respeto del superior interés de la menor. Puede parecer contradictoria la decisión de mantener los términos de la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación de DÑA. Petra, y, al mismo tiempo, indicar que se ha de estar a la resolución posterior dictada en el expediente de jurisdicción voluntaria, pero se ha de tener en cuenta que en esta alzada no se ha tenido acceso completo a las actuaciones en que se basa la última decisión, debiendo limitarse esta alzada a la resolución sobre la adecuación de la resolución recurrida, sin perjuicio de lo que en aplicación de las observaciones derivadas de la intervención acordada se pueda ir acordando provisionalmente hasta lograr el resultado buscado con la misma, permitiendo, así, que la sentencia dictada, que se declara conforme al interés de la menor, pueda llevarse a la práctica en beneficio de la misma.

QUINTO.-Relativa al punto primero del fallo de la sentencia recurrida es también la impugnación de dicha resolución por el inicialmente apelado, D. Pedro Jesús, que solicita la ampliación de las visitas intersemanales de uno a dos días. Dicha impugnación, en contra de lo alegado por la apelante-impugnada, es admisible de acuerdo con el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite al apelado la impugnación de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, sin limitar dicho precepto la posibilidad de impugnación a aquellos pronunciamientos que le fueran desfavorables y que hubieran sido objeto de apelación previa, debiendo indicarse que la pretensión en la instancia del ahora impugnante era más amplia que la que articula en la alzada, pudiendo encontrarse incluida la segunda en la primera, pues interesó la custodia paterna exclusiva y, subsidiariamente, la guarda y custodia sobre la menor compartida por ambos progenitores.

Ahora bien, que la pretensión sea admisible en la alzada no quiere decir que sea estimable, y, en este sentido, debe hacerse remisión a lo motivado en los fundamentos precedentes; la impugnación del apelado no desvirtúa la adecuación al interés de la menor del régimen establecido, siendo que, de hecho, con posterioridad, se ha acordado una restricción a iniciativa del Coordinador de Parentalidad, determinante del desarrollo de la relación paterno-filial en el Punto de Encuentro Familiar, por lo que no parece lo aconsejable una ampliación de la relación con respecto a la establecida, suficiente y adecuada, más cuando la propia menor, aunque no se encuentre razón objetiva para ello, rechaza la permanencia con su padre. Es cierto que, en la actual situación de la unidad familiar, debe tratar de reestablecerse el vínculo de la menor con su padre, y para eso se acordó la intervención con la unidad familiar, sin que la introducción de una tarde más entre semana, en la actual situación, se atisbe que vaya a ser decisiva para lograr dicha finalidad.

SEXTO.-Tampoco puede ser acogida la pretensión de la apelante respecto de la pensión de alimentos, que, por error en la valoración de la prueba, considera infringidos los arts. 93 y 146 del Código Civil, debiendo fijarse la contribución del progenitor no custodio en 1.075 euros al mes. La sentencia, al fijar los alimentos en 375 euros al mes, parte del auto de medidas provisionales previas, en que se fijó en 450 euros al mes, tomando por base unos ingresos mensuales de DÑA. Petra de 3.000 euros al mes, por 1.380 euros al mes de D. Pedro Jesús, a lo que suma 4.000 o 5.000 euros al año para éste por un pequeño negocio y 600 euros para cada uno por el alquiler de una vivienda común, y, de otro lado, considera unos gastos de la menor de 665 euros al mes de escolaridad, la parte proporcional de los consumos de una vivienda por la que los progenitores pagan 2.000 euros al mes, más alimentación, vestido, ocio y demás gastos propios de su edad. Y tras ello, rebaja el importe de la contribución del padre al resultar de la averiguación en el Punto Neutro Judicial y en el IRPF de 2019 que se ha aumentado la diferencia entre los ingresos de ambos progenitores, al haberse incrementado la capacidad económica de DÑA. Petra.

La anterior valoración es la que resulta de la documental obrante en autos y respeta la proporcionalidad de los arts. 145 y 146 del Código Civil, no resultando del recurso de apelación justificación alguna para un incremento tal como el que pretende la apelante, que supondría, en definitiva, la imputación de prácticamente la totalidad del gasto de la menor al progenitor no custodio, lo que sí infringiría los preceptos anteriores.

Efectivamente, la propia apelante reconoce en su recurso que los ingresos de 2017, 62.275,24 euros, se incrementaron en 2019 hasta 74.523,27 euros, y, si bien afirma que ello fue debido a un incremento de la retribución variable que luego se ha reducido, no hay prueba de ello, ni tampoco de que no pueda lograr habitualmente ese incremento que sí obtuvo en el ejercicio 2019. Al mismo tiempo afirma la recurrente que los ingresos del apelado se han mantenido en la misma proporción, pero que tiene sospechas de que puede ganar más, siendo obvio que una mera sospecha, que no funda en indicio alguno, no puede desvirtuar lo acreditado en la instancia y declarado como tal en la sentencia recurrida. Tampoco puede desvirtuarlo la afirmación del incremento de gastos para la apelante y la disminución para el apelado, pues la modificación de domicilio de la apelante por el que ahora abona un importe superior es decisión exclusiva de la misma, sin que el hecho de que el auto de medidas incluyera la obligación del apelado de abonar una parte del alquiler de la anterior vivienda produzca vinculación alguna en el procedimiento principal y para una vivienda posterior, debiendo tenerse en cuenta que el apelado no tiene por qué contribuir a satisfacer la necesidad de vivienda de la apelante sino únicamente la parte proporcional de la de la hija común, no pudiendo obviarse la necesidad del apelado de abonar su propio gasto de vivienda, como tampoco el hecho de que ambas partes han de ajustar sus gastos a su capacidad económica y a la primera de sus obligaciones, la de atender a la hija menor común. Por esto último, las deudas de la apelante, la responsabilidad del apelado en la mismas, o los créditos que puedan surgir por el incumplimiento por el apelado de los pagos que le incumbieran, no pueden ser tenidos en cuenta para la determinación del importe de la pensión, sin perjuicio de lo que hubiera lugar a resolver al liquidar la sociedad de gananciales o en los procedimientos declarativos o ejecutivos que pudieran entablarse con respecto a tales cuestiones.

En definitiva, la sentencia es correcta cuando, examinadas las declaraciones de IRPF, de la información más actualizada resultan unos ingresos brutos por trabajo de 77.462,41 euros, 74.523,27 euros de rendimiento neto, y, sumando las rentas inmobiliarias, 76.382,88 euros de base imponible para la apelante (folio 534 y siguientes) y de 23.561,48, 20.052,75 y 23.058,99 euros para el apelado por cada uno de los conceptos anteriores (folio 483), lo que supone que la primera percibe el 77% de los ingresos conjuntos frente al 23% del segundo, y en esa proporción han de contribuir a los gastos de la menor, lo que supone partir de un gasto total de la menor de 1.630 euros al mes, lo que se estima adecuado a la edad de la menor y a la capacidad económica de los progenitores, no constando otras gastos particularmente relevantes más allá de los escolares recogidos en la sentencia, teniendo en cuenta respecto del listado de gastos ordinarios contenidos en la demanda inicial al folio 4 que, en algunos casos, no se justifica un importe tan relevante, como el de agua o comida, y que en otros no se trata de gastos acreditados como necesarios para el sustento de la menor, como el de empleada de hogar, seguros, alarma o préstamo del coche.

SÉPTIMO.-Pese a la desestimación de los recursos, no procede condena en costas en esta alzada teniendo en cuenta las características del supuesto litigioso, en que se ha dictado una resolución por el Juzgado de instancia durante la tramitación de la alzada que, de hecho y aunque sea temporal y provisionalmente, altera lo resuelto en la resolución recurrida.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Petra como la impugnación deducida por la representación de D. Pedro Jesús, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, en autos de divorcio contencioso seguidos con el número 246/2019, de que el presente rollo 1137/2021 dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin condena en costas en esta alzada y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.