Sentencia Civil Nº 718/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 325/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00718/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 325/08

JDO. 1ª INST. Nº 5 DE ARGANDA DEL REY

AUTOS Nº 222/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: Dª Salome Y D. Primitivo

PROCURADOR: D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER

DEMANDADA/APELANTE: INMOBILIARIA VELSAN, S.A.

PROCURADOR: Dª Mª LUISA NOYA OTERO

DEMANDADA/APELADA: Dª María Luisa

PROCURADOR: Dª Mª JESÚS PINTADO DE OYAGÜE

DEMANDADA/APELANTE: MAPFRE RIESGOS INDUSTRIALES, CÍA DE SEGHUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR: D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO

DEMANDADOS/APELADOS: D. Tomás Y EUROCONTROL, S.A. (no comparecidos)

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 718

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procediiento Ordinario nº 222/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arganda del Rey, a los que ha correspondido el Rollo nº 325/08, en los que aparece como demandantes-apelantes Dª Salome Y D. Primitivo representados por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, como demandada-apelante INMOBILIARIA VELSAN, S.A. representada por la Procurador Dª Mª Luisa Noya Otero, como demandada-apelante MAPFRE RIESGOS INDUSTRIALES, CÍA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino, como demandada-apelada Dª María Luisa representada por la Procurador Dª Mª Jesús Pintado de Oyagüe y como demandados-apelados D. Tomás y EUROCONTROL S.A., que no han comparecido en esta instancia, sobre reparación por vicios y defectos constructivos. siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arganda del Rey, se dictó sentencia con fecha 20 de Diciembre de 2.007, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Salome y D. Primitivo , representados por la Procuradora Sra. Crespo Barranco y defendidos por Letrada Sra. Morales Parra, contra D. Tomás , representado por al Procuradora Sra. Osset Pérez Oyagüe y defendido por Letrado Sr. Rodríguez Ruiz, contra Dña. María Luisa , representada por el Procurador Sr. López Sánchez y defendido por Letrado Sr. Sánchez Campos, contra la entidad Inmobiliaria Velsan S.A., representada por el Procurador Sr. Gafas Pacheco y asistida de Letrado Sr. Tornos Oliveros, y contra la entidad Mapfre, representada por el Procurador Sr. Osset Rambaud y asistido de Letrado Sr. González Canales, y absolviendo a los demandados D. Tomás y Dña. María Luisa debo condenar y condeno a la entidad Inmobiliaria Velsan S.A. y la entidad Mapfre, ésta únicamente dentro de los límites de la cobertura del contrato de seguro pactado, -es decir, lo que se refiere a los daños estructurales, así como los de demolición y escombro-, a llevar a cabo, a su costa, las obras de reparación necesarias para poner fin a los defectos de la vivienda de los actores sita en la Avenida DIRECCION000 número NUM000 , de Loeches, previo nuevo estudio del terreno, en su caso, y para una correcta impermeabilización y el saneamiento de todas las grietas, sustitución de los elementos dañados y restitución de los acabados a su estado original, y ello a fin de dejar la vivienda en óptimas condiciones de uso y habitabilidad; con el apercibimiento de que, de no ejecutarse correctamente en el plazo que se les señale, podrá ejecutarse por los demandantes a costa de aquellos, o sustituirse por el equivalente pecuniario, previa peritación judicial del importe económico del coste total de las obras a realizar y gastos que afrontar. Dichas actuaciones exigirán nuevo Proyecto y dirección de obra, así como las preceptivas licencias municipales, a costa de los demandados responsables, indemnizarán los perjuicios que ocasione el desalojo de los propietarios de la vivienda durante el tiempo que duren las obras. La base para el cálculo de los perjuicios que sufran los propietarios como consecuencia del desalojo será el precio medio de alquiler de una vivienda de similares característica en la misma zona o próxima donde se encuentra la de los actores, por el tiempo que duren las obras. Con respecto a la imposición de las costas procesales derivadas de la demanda interpuesta por Dña. Salome y D. Primitivo , contra D. Primitivo , contra D. Tomás y Dña. María Luisa , deberán ser impuestas a la actora. En cuanto a las costas derivadas de la demanda interpuesta contra la entidad Inmobiliaria Velsan S.A., y contra la entidad Mapfre, que deberán ser impuestas a los demandados condenados. No procede pronunciamiento condenatorio ninguno respecto de Eurocontrol, produciendo esta sentencia efectos de cosa juzgada frente a ella, sin que haya lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas a su instancia." Notificada dicha resolución a las partes, se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y la Inmobiliaria y la Cía. de Seguros demandadas, que fueron admitidos, dándose traslado a las partes, oponiéndose respectivamente a los recursos presentados de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de Octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que se opongan a lo que a continuación se plasma.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Salome y D. Primitivo , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario nº 222/2006 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los hoy apelantes frente a D. Tomás , Dña. María Luisa , Inmobiliaria Velsan S.A. y contra la entidad Mapfre Industrial S.A., estos dos últimos, interpusieron asimismo recurso de apelación frente a la sentencia apelada, solicitando todos ellos la revocación de la misma en los aspectos que dejaron detallados en los respectivos recursos. Todos ellos y el resto de los codemandados se opusieron a los recursos formulados por las otras partes.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos realizar un breve resumen de los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo: los actores son propietarios de la vivienda unifamiliar sita en la urbanización DIRECCION000 de Loeches, Madrid, Avenida DIRECCION000 nº NUM000 que adquirieron a la inmobiliaria demandada y cuyo proyecto fue realizado por Dña. María Luisa , arquitecta y que dirigió la ejecución junto con el aparejador D. Tomás , y asegurada por la entidad Mapfre Industrial S.A. El certificado final de obra fue expedido el 28 de julio de 2003 y fue adquirida el 4 de mayo de 2004 por los demandantes. Al poco tiempo de la recepción surgen los primeros defectos constructivos que con el paso del tiempo se van agravando y que comunican tanto a la empresa constructora, como a los técnicos intervinientes. Los testigos que se instalan para ver la evolución de las grietas acreditan la evolución de las mismas y según informes aportados por los actores dichas grietas se deben a un defecto de cimentación y concretamente por haberse proyectado una cimentación inadecuada en un terreno expansivo. El informe pericial que acompaña la entidad aseguradora manifiesta también que la causa probable es el apoyo de la cimentación sobre un terreno de relleno de tierra no compactado, mientras que el que acompaña el aparejador indica que la cimentación del sistema constructivo empleado ha resultado inadecuado para un terreno de estas características. El informe pericial presentado por la arquitecta de la obra también describe las grietas y humedades y achaca sus causas a que la cimentación se habría apoyado en un estrato de espesor variable en que el terreno tiene una resistencia que podría llegar a ser inferior a los valores del servicio. Los demandantes solicitaron en su demanda que se condenara con carácter solidario a subsanar las deficiencias constructivas existentes, no sólo las grietas sino las humedades y los daños y perjuicios para la reparación incluso el realojo si fuera necesario, licencias, tasas y dirección facultativa.

La sentencia de Instancia resolvió estimar parcialmente la demanda condenando a la inmobiliaria y promotora y a Mapfre Industrial S.A., esta última dentro de los límites de la cobertura del contrato de seguro pactado, a llevar a cabo las obras de reparación para una correcta impermeabilización y saneamiento de todas las grietas, sustitución de los elementos dañados y restitución de los acabados a su estado original a fin de dejar la vivienda en óptimas condiciones de uso y habitabilidad. Absolviendo tanto a la arquitecta como al aparejador de la obra.

TERCERO.- Alegan los demandantes como primer motivo de recurso su disconformidad con la exoneración de responsabilidad de los técnicos intervinientes en la obra, el arquitecto autor del proyecto y director de la obra y del aparejador director de la misma, por entender la sentencia que la obra se ejecutó conforme al proyecto que a su vez siguió la recomendaciones que establecía un estudio geotécnico que había encargado la empresa promotora, responsabilizando de la aparición de las grietas al autor del estudio geotérmico que no ha sido traído al procedimiento.

Efectivamente, la empresa que elabora el estudio geotérmico no es agente de la edificación, ni es así considerada por la Ley Orgánica de la Edificación. El estudio geotécnico da recomendaciones pero es el arquitecto quien a la vista de las condiciones del terreno, debe decidir la cimentación que considere más conveniente y en el caso de que dicho estudio geotérmico sea muy genérico, como ocurre en el caso de autos, debe pedir que se amplíe el mismo si lo considera insuficiente para confeccionar su proyecto. Debiéndose cerciorarse de todas las formas que considere oportuno incluso encargando nuevos estudios cuando el terreno en la urbanización de que se trata no era igual en todos los sectores, y existiendo arcillas expansivas en algunas de ellas, Por tanto el tipo de cimentación de los edificios, no debe tener en cuenta sólo los datos del estudio geotérmico, sino, todas las circunstancias de la edificación que se va a proyectar y el terreno sobre el que se va a asentar dicha edificación. Las funciones por tanto de control y vigilancia de la cimentación son competencia del arquitecto, y el estudio geotérmico, es únicamente un elemento más a valorar dentro del conjunto de estudios que debe de realizar previamente a finalizar el proyecto de ejecución.

CUARTO.- Que estamos en presencia de vicios ruinógenos a incardinar en la ruina funcional está fuera de toda duda, según se infiere de la doctrina del Tribunal Supremo al contrastarla con los informes periciales. La STS de 15 de noviembre de 2005 concreta que como "dice la sentencia de 4 de noviembre de 2002 , en materia de vicios ruinógenos incardinados en el artículo 1591 del Código civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis del derrumbamiento (ruina física) y de peligro de derrumbamiento deterioro progresivo (ruina potencial), y en las que se destaca en valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino y, por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional, sigue diciendo la misma sentencia, cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad y con especial incidencia en el área de la habitabilidad. Nos hallamos, en nuestro caso concreto, también en palabras de la STS de 13 de febrero de 2007 , ante un conjunto de grietas que dada su acreditada trascendencia revisten gravedad suficiente para ser calificadas como constitutivas de ruina funcional.

QUINTO.- El aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986, de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª.- estudio y análisis del proyecto; y 2º.- dirección de la ejecución material de la obra.

El arquitecto es el encargado de redactar el proyecto de construcción, con plena libertad y observancia de las disposiciones legales reguladoras de la construcción, asimismo le compete velar que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, en su defecto, de conformidad con las órdenes cursadas en obra, y que la construcción ejecute el concreto proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad, respondiendo de la seguridad de la obra. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 , las fases de trabajo de los arquitectos se concretan en: a) Estudio previo o fase preliminar. b) Anteproyecto, en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra. c) Proyecto básico, en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra. d) Proyecto de ejecución, en la que se desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos. e) Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. "La sentencia de 24 de febrero de 1997 expresa que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida... a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las órdenes oportunas correctoras de la labor constructiva...". El deber de vigilancia y control en la ejecución de la obra es destacado por la jurisprudencia, que recalca las obligaciones del arquitecto mas allá de la mera realización de los proyectos, haciéndole responsable por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles. En este sentido, además de las citadas, las Sentencias de 7 de noviembre de 1989, de 10 de noviembre de 1994, de 18 de octubre y 19 de noviembre de 1996 y 29 de diciembre de 1998 . El artículo 1591 del C.c . expresamente hace responsable al arquitecto si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección.

SEXTO.- Así las cosas, no cabe duda, que en el caso tratado la cimentación y el sistema constructivo, empleado y previsto en el proyecto de ejecución han resultado inadecuado para un terreno de estas características, siendo responsable solidario el arquitecto tanto como autor del proyecto como director de la obra al deberse los daños a un defecto de la cimentación y al no haberse tenido en cuenta la composición del suelo sobre el que se construyó al ser obligación fundamental del mismo, el examen previo del suelo comprobando personalmente su análisis y consiguiente estudio geológico sin poder atribuir su causa a informes recibidos de entidades únicamente colaboradoras de la edificación, ya que su obligación es aplicar sus conocimientos técnicos y profesionales a dichos informes y asumir por tanto las responsabilidades que se derivan de su profesión, debe pues estimarse el recurso respecto a la responsabilidad de este profesional.

No ha quedado sin embargo demostrada la responsabilidad del aparejador en el estudio del suelo y decisión de la cimentación a realizar, que como ya hemos dicho dependía del arquitecto, mientras que el aparejador solo es responsable, según la doctrina citada de la ejecución de la obra de acuerdo con lo previsto tanto en el proyecto como en las instrucciones, que ordene el arquitecto superior, por lo que sus deberes de vigilancia se debían delimitar a dichos aspectos ya que no consta que los defectos aparecieran previamente a la finalización de la obra y que hubiera podido percatarse de los mismos ni que no ejecutara exactamente las instrucciones que le habían dado, por lo que debe desestimarse el recurso en lo que se refiere al aparejador de la obra.

SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por la inmobiliaria Velsan S.A. se basa en la infracción del artículo 1591del C.c . y la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la ruina ya que entiende que si ésta se debe a un vicio del suelo es responsabilidad exclusiva del arquitecto. Respecto a la figura del promotor, existen dos modalidades, la del simple promotor o promotor-vendedor y la del promotor constructor. La jurisprudencia no hace distinciones entre una y otra a la hora de examinar su responsabilidad. Sus tareas se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado, tales como dirección facultativa, construcción, terminación y entrega. El Tribunal supremo, en sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974, 13 de junio de 1984, 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997 , lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2004, citada en la de 31 de marzo de 2005 , los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a las que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron las siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de 28 de enero de 1994, 3 y 15 de octubre de 1996, 5 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004 .

La vigente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ya define al promotor en el artículo 9 como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El concepto es más amplio y preciso, pero el fundamento es el mismo, ser el titular de la construcción y quien provee de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución. Partiendo de estos conceptos nuestra jurisprudencia ha entendido la responsabilidad decenal por vicios de construcción a los promotores.

OCTAVO.- La responsabilidad de los participes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es solidaria con el promotor ya que éste al vender presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. Esta garantía comporta que su responsabilidad es independiente propiamente de la imputabilidad de la ruina, y, en verdad, del propio art. 1591 del Código civil . Se trata de una responsabilidad universal provisoria, que el promotor podrá posteriormente repercutir contra el agente de la edificación causante directo del defecto. Esta repercusión es siempre por el todo, pues, por definición, el promotor, no constructor, no puede tener parte alguna en los defectos por los que fue condenado. Se comprende también cómo esta responsabilidad es independiente de la famosa regla de la solidaridad en caso de incertidumbre, pues el promotor, no constructor, no responde solidariamente con los otros por la incertidumbre en cuanto al agente causal, sino porque es vendedor y deudor de una prestación de resultado.

La jurisprudencia ha llegado a este resultado según (SSTS de 27 de enero de 1999, 12 de marzo de 1999, 23 de septiembre de 1999, 13 de octubre de 1999, 11 de febrero de 2000 . Y siguiendo una jurisprudencia anterior, con el concepto de promotor equiparándolo al contratista o constructor del art. 1591 , a efectos de responsabilidad: Así las sentencias del TS de 13 de junio de 1984, 11 de febrero de 1985 , dicen que en la expresión contratista se comprende al promotor-constructor, cualidad que ostenta quién por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de una obra a un tercero. Es quien reúne en su persona la condición de propietario del terreno, propietario de la edificación y la de constructor. Como dice la sentencia de 1 de octubre de 1992 , el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo.

Los criterios de asimilación para equiparar a promotor y constructor han sido variados: a) común fin de lucro (STS de 6 de marzo de 1990 ); b) el control que como el constructor ejerce sobre la obra (STS de 19 de junio de 1997 ); c) la garantía que para los adquirentes representa la interposición de su imagen comercial (STS de 21 de marzo de 1996 ); d) la culpa in eligendo de los profesionales actuantes; e) la aprobación de los presupuestos; f) el beneficio económico obtenido. La doctrina por tanto, ha configurado la figura del promotor vendedor que se lucra participando en la venta aunque se valga de figuras interpuestas como gestoras inmobiliarias u otras semejantes (STS de 15 de octubre de 1996 ), pero la responsabilidad del promotor es incondicional como garante de todas las imperfecciones, con carácter solidario: los artículos 9 y 17.3 de la LOE agrava su posición al menos frente a los terceros adquirentes.

Incidiendo sobre las acciones de los compradores por vicios de la edificación frente al promotor, acuña la mejor doctrina que el promotor, como todo vendedor, debe prestar garantía de idoneidad de la cosa que vende y responder si la vivienda no reúne las condiciones exigidas por su naturaleza (art. 1258 C.c .), y ello con independencia de cuál sea la causa de los defectos. No en vano, el promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso (art. 17.3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" (art. 17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. La responsabilidad civil en el ámbito de la edificación por vicios o defectos de construcción se ha venido exigiendo, a partir de una abundante jurisprudencia emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a lo largo de los años, sobre la base de lo dispuesto en el art. 1591 del C.c ., que establece la llamada responsabilidad decenal por defectos o vicios de la edificación causantes de ruina. En el caso tratado la responsabilidad de la inmobiliaria de acuerdo con la doctrina expuesta es manifiesta. Debe pues desestimarse el recurso interpuesto por la inmobiliaria Velsan S.A.

NOVENO.- Por último, en el recurso interpuesto la aseguradora Mapfre Industrial S.A., alega que el seguro se circunscribe a los daños materiales sufridos en el edificio por vicios o defectos de ejecución que tengan su origen o afecten a la cimentación, que la sentencia desconoce la previsión del artículo 19.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación que concede al asegurador el derecho a optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos y que la sentencia ignora asimismo que la suma asegurada para cada una de las dos viviendas es de 138.067,10.-? siendo esta cantidad el límite cuantitativo en términos de evaluación económica de los daños que puede ser puesto a cargo de la misma, y que además los perjudicados soslayaron el seguimiento del procedimiento extrajudicial liquidatorio del daño.

Como bien dicen los demandantes y apelados en relación con este recurso en el escrito de la oposición al recurso de la aseguradora las previsiones del artículo 19.6 de la Ley de la Edificación están pensadas para el supuesto extrajudicial. En la presente edificación, la compañía de seguros supervisó las obras previas a la concesión del seguro y una vez aparecidas las patologías constructivas que padecía la vivienda fueron puestas en conocimiento de la compañía aseguradora. El artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros permite al perjudicado ejercitar la acción directa contra la compañía aseguradora del causante del daño. Respecto a la condena que realiza la sentencia en lo que se refiere a los perjuicios reclamados en el procedimiento, el fallo del Juzgado de Instancia al referirse a la entidad aseguradora dice expresamente: "dentro de los límites de la cobertura del contrato de seguro pactado, es decir lo que se refiere a los daños estructurales así como los de demolición y escombro" lo que evidentemente supone que dicha limitación se fijara en ejecución de sentencia por el Juzgado a quo.

La sentencia de instancia que no hace sino aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 7 de marzo de 2001, en cuya virtud la acción que pudiera haberse dirigido contra la aseguradora es la directa, prevista en el art. 76 de la Ley 50/1980 , LCS, la cual no se deriva del contrato de seguro, puesto que el tercero perjudicado no ha intervenido en tal contrato; y su derecho a recibir una indemnización del asegurador, nace del hecho culposo y de la Ley, lográndose así liberar al causante del daño (asegurado) frente al perjudicado, por lo que entre asegurador y asegurado priva la relación contractual, pero ambos son deudores directos frente al perjudicado por ministerio de la ley. Tal acción directa es una facultad procesal que la ley concede al perjudicado y da lugar a responsabilidad solidaria de causante del daño y compañía aseguradora por lo que se excluye la aplicación del litisconsorcio pasivo necesario toda vez que aquella acción la puede ejercer el perjudicado o no, pero nunca se le impone como deber. Por lo que de acuerdo con los artículos 73 y 76 de la L.C .S. la aseguradora responde de las indemnizaciones a que fuere condenado el asegurado. En este caso, en las condiciones expuestas en la sentencia de instancia, debe pues rechazarse el recurso de Mapfre Industrial S.A.

DÉCIMO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de los actores en lo que se refiere a la responsabilidad de la arquitecto del proyecto, las costas de esta alzada de los demandantes no se imponen a ninguna de las partes, las de la instancia de Dña. María Luisa al haberse estimado la demanda respecto a dicha señora corresponde imponérselas. Al haberse desestimado el recurso tanto de inmobiliaria Velsan S.A. como de Mapfre Industrial S.A., deben imponérseles las costas de esta alzada (artículos 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Salome y D. Primitivo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Arganda del Rey de fecha 20 de diciembre de 2007, en los autos de juicio ordinario nº 222/2006 a que este rollo se contrae, resolución que revocamos parcialmente en el sentido de condenar solidariamente con los pronunciamientos allí contenidos junto con Inmobiliaria Velsan S.A y Mapfre Industrial S.A. a Dña. María Luisa , condenando a esta última a las costas derivadas de la demanda sin modificar el resto del fallo de la sentencia apelada y sin hacer especial condena de las costas de esta alzada derivadas de la estimación de dicho recurso. Asimismo debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por inmobiliaria Velsan S.A. y Mapfre Industrial S.A., con expresa imposición de las costas de esta alzada, causadas por dicha desestimación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.