Sentencia Civil Nº 718/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 748/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00718/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007626 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 748 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 27 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Olegario

Procurador: ROSALIA ROSIQUE SAMPER

Contra: Leonor

Procurador: MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 27/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Olegario , representado por la Procuradora Doña Rosalía Rosique Samper.

De la otra, como apelada-demandante Doña Leonor , representada por la Procuradora Doña Carmen Hondarza Ugedo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de violencia sobre la mujer de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Leonor , contra Don Olegario , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1º. Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales según establece el art. 1392.1º a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts. 806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad, calle Cuart de Poblet, a Doña Leonor , mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

3º. En concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Leonor y cargo de Don Olegario se fija la cantidad de seiscientos veinticuatro euros mensuales ( 624,00) durante tres años. Estas cantidad se actualizará cada anualidad conforme a las variaciones que experimente el índice de precios de consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5 LECV)"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Olegario previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar a la esposa así como la pensión compensatoria o se establezca un uso alternativo por 6 meses y una pensión compensatoria de 150 euros en 6 meses y alega que concede una pensión y el uso de la casa a una Sra. que trabaja y está incorporada al mundo laboral.

Por su parte Dª Leonor pide se confirme la sentencia y alega que se ha tenido en cuenta la situación de la empresa además de la posesión de otra vivienda además de la familiar y sin existencia de préstamos, deudas y señala que la única fuente de ingresos ha sido la actividad laboral del esposo siendo la de la demandante solo una pequeña contribución para ayudar a los gastos familiares y recuerda que es una concesión temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa a la vista de los datos examinados, dada la situación del demandado y de la ahora apelada, quien como se indicará cuenta con derecho a la pensión compensatoria que se razonará en el fundamento posterior, sin duda la Sala estima que la parte actora representa el interés más necesitado de protección por lo es pertinente mantener el uso de la vivienda a su favor, teniendo en cuenta que la misma carece de ingresos suficientes para afrontar la cobertura de sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar.

Dicho lo cual siendo necesario establecer un límite a aquel uso, como quiera que la sociedad conyugal posee otro inmueble en la localidad de Robledo de Chavela no se estima que infrinja aquella norma el límite establecido en la sentencia apelada que lo deriva al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, lo que por ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, procede ser confirmado lo que a su vez, determina el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrínales hay que señalar el ahorra recurrente manifestó en el acto de la vista oral respecto de sus propiedades que efectivamente tienen un chalet en Robledo de Chavela, así como una furgoneta señalando que no reside en Robledo de Chavela sino que paga una cantidad mensual por un alquiler. Respecto de la existencia de saldos de 32.000 euros en la cuenta manifiesta que era dinero que se tenía en ese momento y que no era dinero real, porque se trataba de dinero que le adelantaban, de forma que podía haber una cantidad abultadísima y era porque se iba a utilizar para una obra; respecto de los fondos de inversión señala que le aconsejaron que lo hiciera, porque se podía sacar en poco tiempo. En cuanto al trabajo de su esposa indica que no realizó actividad remunerada porque no ha querido ella de forma que solo se han mantenido con su fuente de ingresos.

A nuevas preguntas señala que es carpintero y que claramente depende del sector de la construcción. Que su empresa es una SL y que es unipersonal ya que despidió refiriendo que ya no puede aguantar los gastos. A otras preguntas indica que su mujer trabajó en una tienda propia, y que primero lo hizo de cajera.

La ahora apelada en el mismo acto oral, en su interrogatorio pone de manifiesto que ella es cajera, y que lo fue desde los 14 años hasta los 22 años, relatando que el esposo tuvo un divorcio anterior y que puso un video club y una droguería, señalando que limpió casas y que también cuidó a una amiga que tiene esclerosis múltiple, precisando que el dinero en casa llegaba pero que el le decía que no hacía nada en casa.

A nuevas preguntas destaca que su formación es básica, de EGB y contesta que trabaja en una agencia inmobiliaria, 20 horas al mes y que va a comisión, destacando que le ayuda su hermana relatando que casi le cortan el gas natural, significando los gastos de comunidad que son para ella y reiterando que casi le cortan aquellos servicios y recordando respecto del agua el débito; Pone de manifiesto que no tiene carnet de conducir y que tiene paro, reiterando que también estuvo desocupada cuando su hijo era pequeño y que luego estuvo limpiando y cuidando a una amiga.

Hay que significar que la ahora apelada cuenta con 51 años de edad como nacida el 3 de enero de 1958, habiendo contraído matrimonio el 1 de marzo de 1993 y habiendo nacido el hijo común el 24 de julio de 1987.

Ciertamente desconocemos los ingresos exactos del ahora recurrente porque al margen de sus declaraciones fiscales pocos datos se indican significando que los ingresos de exploración de la empresa medorosan sl ascienden a 12.374,79 euros teniendo un total haber de 21. 128. 13 euros.

En cualquier es importante señalar que los ingresos y recursos de quien ahora recurre permitieron en su momento la adquisición de un patrimonio consistente en dos inmuebles exentos de carga hipotecaria alguna, en tanto en cuanto la ahora apelada al margen de algunos trabajos más o menos esporádicos se encuentra dada de alta en una agencia inmobiliaria con un contrato suscrito el 6 - 10 - 08 , incorporándose nóminas de 84 euros, 42 euros, 73 euros.

Si bien es claro que la actividad sectorial del esposo sufre en la actualidad un notable retroceso no lo es menos que las cantidades reflejadas en los saldos y movimientos documentados al folio 57 de los autos evidencian la existencia de recursos suficientes con los que afrontar un pago compensatoria del que sin duda ha de ser acreedora la esposa, habida cuenta el desequilibrio que la separación produce a la esposa.

Necesaria pues la pensión compensatoria el importe establecido se ajusta a la exigencias de equilibrio y proporcionalidad teniendo en cuenta las posibilidades del obligado al pago y las necesidades de la beneficiaria de la pensión, dada la escasa cuantía de lo por ella percibido, por lo que la cuantía habrá de ser confirmada así como el límite fijado en la sentencia apelada, a fin de permitir la consolidación y afianzamiento de la interesada en el mercado laboral, lo que conduce a desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Olegario contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 27/08, entre dicho litigante y Doña Leonor , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.