Sentencia Civil Nº 718/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1438/2013 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013142

Recurso de Apelación 1438/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Parla

Autos de Modificación Medidas 910/2011

APELANTE: D. Oscar

PROCURADORA: Dña. VERÓNICA GARCÍA SIMAL

APELADA: DOÑA Elsa

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 910/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, entre partes:

De una, como apelante don Oscar , representado por la Procuradora doña Verónica García Simal.

De la otra, como apelada doña Elsa , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que en la demanda presentada por la representación procesal de D. Oscar contra Dña. Elsa hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- No ha lugar a la modificación de medidas interesadas.

Segundo.- No procede imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Oscar , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista, celebrándose el día 17 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Oscar , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 19 de junio de 2013, no dando lugar a la modificación de medidas interesada por el recurrente, de que se suprime la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad Lucio y Eutimio , y se mantienen las pensiones establecidas. En el recurso de apelación solicita la extinción de la pensión alimenticia a cargo del padre en relación con el hijo mayor de edad don Lucio o en caso la reducción de la cuenta.

Conferido traslado a la contraparte, no contesta en el plazo señalado, y se tiene por formalizado el trámite de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Se alega en el recurso, infracción del art. 152.3º del Código Civil . Solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra que extinga el derecho a la pensión alimenticia fijada en su día para el hijo Lucio , o en su caso, la reducción de la cuantía.

En el presente supuesto la pensión de alimentos de los dos hijos, Lucio y Eutimio , se estableció en la sentencia de divorcio contencioso de fecha 13 de enero de 2000 , recaída en los autos nº 254/98, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla, en la cantidad de 40.000 pts., mensuales para ambos hijos, actualizable al 1 de enero de cada año conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

El artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , establece que si convivieran en el domicilio familiar los hijos mayores de edad y carecieran de ingresos propios se fijarán los alimentos que les sean debidos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del mismo Código , a los que anteriormente nos hemos referido.

No podemos olvidar que el propio texto legal prevé que si se dieran las circunstancias previstas en el art. 152 del citado Código establece las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos, así en el apartado 2 recoge 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', en el apartado 3 hace referencia a: ' cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.', o en el apartado 5º 'cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo mientras subsista esta causa'.

Para poder valorar la situación existente en el supuesto concreto hemos de partir de considerar acreditados los siguientes hechos: que su hijo Lucio , nacido el NUM000 de 1993, de 21 años de edad, se ha ido incorporando al mercado laboral, así consta en la Consulta de Situaciones Laborales, donde figura que ha trabajado desde el año 2011 hasta el 18 de junio de 2012, y posteriormente figura de nuevo de alta desde el 24 de junio de 2013, en la misma Librería Salesiana; con fecha 5 de diciembre de 2013, se encuentra de alta en la Pizzeria Zena, hasta el 13 de mayo de 2014, volviendo a estar de alta de nuevo en la Librería Salesiana, desde el 19 de mayo de 2014, todo ello supone sin duda, la demostración del deseo de trabajar de Lucio , actitud que es muy loable, y una incorporación al mercado laboral, con contratos encadenados, obteniendo con ello una independencia económica.

Con estos hechos es necesario declarar por esta Sala, que debe quedar extinguida la pensión alimenticia fijada en la sentencia, sin perjuicio de mantener la pensión alimenticia de su hijo Eutimio , la citada extinción se hará efectiva desde la fecha de esta sentencia, a tenor de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 26 de marzo de 2014 .

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser estimado.

CUARTO.- Estimándose el recurso no procede a condenar al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Oscar , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla , en autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 910/11 entre dicho litigante y doña Elsa , debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, acordando extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Lucio , desde la fecha de la presente sentencia, sin condenar en las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1438 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe