Sentencia Civil Nº 718/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 373/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/028585

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0028585

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 373/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 814/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Camila

Procurador/a/ Prokuradorea:AURORA TORRES AMANN

Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Millán

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE

S E N T E N C I A Nº 718/2015

ILMOS. SRES.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 814/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia deD.ª Camila apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. AURORA TORRES AMANN y defendida por el Letrado Sr. GONZALO PUEYO PUENTE, contraD. Millán apelado - demandante (se opone al recurso e impugna la sentencia), representado por la Procuradora Sra. CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendido por el Letrado Sr. JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de marzo de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 24 de marzo de 2015 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada Don Millán , representado por la Procuradora Doña Cristina Palacio Querejeta, contra Doña Camila , representada por la Procuradora Doña Aurora Torres Amman, modificando la Sentencia de divorcio dictada el día 17 de octubre de 2005, en el procedimiento de divorcio 445/05 seguido ante este Juzgado en el sentido de sustituir la pensión compensatoria fijada en favor de Doña Camila y a cargo de Don Millán por la de la cantidad de 1.000 euros mensuales, debiendo mantenerse el resto de pronunciamientos contenidos en dicha cláusula, y todo ello, con efecto desde la fecha de la presente sentencia.

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de lademandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 373/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de modificación de medidas por D. Millán frente a Dª Camila en la que se postula la extinción de la pensión compensatoria que se fijó en sentencia de fecha 17 Octubre 2015 dictada en procedimiento de divorcio y, subsidiariamente, su minoración con efectos desde el 1 Octubre 2014, fecha de jubilación del demandante, con fundamento en la disminución de ingresos del actor como consecuencia de la jubilación, a la que se opuso la demandada, que alegó la no concurrencia de los requisitos para la supresión de la pensión compensatoria ni para su minoración, se dictó sentencia que estima parcialmente la demanda, minora la pensión compensatoria y fija el importe en mil (1.000) euros mensuales, con efectos desde la fecha de dictado de la sentencia de modificación, se alza la demandada, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda de modificación, mientras que el demandante, por vía de impugnación de sentencia, ha reiterado la petición de supresión de pensión compensatoria o subsidiariamente que se minore en un porcentaje del 60,61%, que es el porcentaje que representan los ingresos por jubilación respecto a la remuneración que obtenía cuando estaba en activo.

SEGUNDO-Aun cuando en el suplico del escrito de apelación no se ha solicitado expresamente la nulidad de la providencia de fecha 12 de Marzo 2015 y de las actuaciones posteriores, la denuncia de infracción del arts 436 LEC con indefensión que se formula en el recurso por no haberse dado a la parte traslado de las actuaciones tras la práctica de diligencias finales para formulación de alegaciones, hace oportuno recordar que el art 241.1 LEC dispone que 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales' y que es doctrina reiterada del TC, recogida en la STC 3 Noviembre 2014 , entre otras muchas, que no puede alegar indefensión quien la ha provocado con su propio comportamiento. La sentencia que se remite a la anterior ( STC 160/2009, de 29 de junio , FJ 4) dice que 'En la misma Sentencia hemos definido el contenido de la indefensión con relevancia constitucional afirmando que, para que alcance tal relevancia, 'es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo , FJ 5; y STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 6)' (FJ 4).

Conforme de tal doctrina, dado que la providencia de fecha 12 de Marzo 2015 que dispone que queden los autos en poder de la juzgadora para dictar la correspondiente resolución, notificada a las partes el 16 del mismo mes no fue recurrida por la demandada, no cabe apreciar indefensión.

TERCERO.-La pensión compensatoria cuya extinción o modificación se pretende en la demanda fue fijada en convenio regulador de los efectos de la separación que fue homologado judicialmente en sentencia de fecha 16 de marzo de 2001 , que contiene entre otras las siguientes estipulaciones:

'CUARTA.-D. Millán abonará a partir de esta fecha y en concepto de pensión compensatoria a Dª Camila la cantidad de ciento ochenta y cinco mil pesetas mensuales. ( )

SEXTA.-Estas estipulaciones han sido acordadas teniendo en cuenta las circunstancias actuales y podrán ser revisadas cuando cambien, de forma significativa, las actuales circunstancias económicas (perdida de trabajo, jubilación, etc) de D. Millán .

Los comparecientes se reconocen mutuamente la capacidad necesaria para obligarse y cumplir el contenido del presente convenio regulador. ( )'

Sobre la pensión compensatoria establecida en convenio regulador trata la STS 20 Abril 2012 , que dice:

'1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, (...) como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.

Sobre la misma cuestión, la STS 25 Marzo 2014 , indica que 'Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civil que se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer».

Partiendo de esta doctrina nada obsta a reconocer que las partes podían pueden libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

En el caso, el convenio regulador que suscribieron los litigantes en Febrero del año 2001, que fue homologado en la sentencia de separación que precedió a la de divorcio, prevé expresamente su revisión o modificación cuando cambien las circunstancias económicas del cónyuge obligado al pago, señalando como tales, a título de ejemplo, la perdida de trabajo Millán o su jubilación.

La firma del convenio fue precedida del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales así como de la liquidación de la sociedad de gananciales que se llevó a cabo el 26 de Diciembre del año 2000 con cuantificación del activo en 72.699.977 Ptas, de los que correspondieron a cada cónyuge bienes por valor de 36.334.888 Ptas.

En el convenio no se establece límite temporal para el derecho al percibo de la pensión y únicamente se contempla el cambio de circunstancias económicas de D. Millán como factor determinante de la revisión de la pensión compensatoria, quizá porque la Sra. Camila no desempeñaba entonces actividad laboral y no era previsible que se incorporase al mercado laboral.

Pues bien, en la fecha de interposición de la demanda se había producido un cambio en las circunstancias económicas de D. Millán respecto a las existentes cuando se firmó el convenio que se refería a una de las expresamente contempladas para proceder a la revisión de la pensión compensatoria, cual es la jubilación, circunstancia que ha supuesto que el Sr. Millán haya dejado de percibir la remuneración por importe de más de 5.500 euros mensuales en promedio, que recibía por desempeñar el cargo de Director Gerente en la mercantiles Profersa Fertilizantes mientras que en su condición de pensionista percibe una pensión de jubilacion de 2.151,14 euros en catorce pagas, lo que hace un promedio de 2.509,66 euros al mes, que supone una minoración en los ingresos por importe de 40.000 euros al año aproximadamente, lo que justifica la revisión de la pensión compensatoria que se fijó en el convenio regulador.

El hecho de que el patrimonio y la renta del Sr. Millán se hayan incrementado desde que se produjo la separación en el año 2000 por los rendimientos de los bienes privativos de los que era titular antes del matrimonio, los de los bienes que le fueron adjudicados cuando se liquidó la sociedad y de las inversiones realizadas con la remuneración obtenida de trabajo, no constituye óbice a la revisión de la pensión compensatoria que se establecio en el Convenio a favor de la Sra Camila pues el incremento patrimonial del Sr. Millán era previsible cuando se aprobó el convenio teniendo en cuenta el patrimonio del que era titular y los ingresos que percibía por su trabajo cuyos rendimientos permitieron la constitución del importante patrimonio que se repartieron los litigantes cuando se liquidó la sociedad (la Sra Camila no trabajaba), del mismo modo los frutos que en su caso haya obtenido la Sra Camila con los bienes gananciales que le fueron adjudicados cuando se liquidó la sociedad no podrían ser tomados en consideración para reducirle la pensión pues ya fueron tenidos en cuenta (o debieron ser tenidos en cuenta) para la fijación de la pensión compensatorio convencional.

Y ponderada la disminución de ingresos que ha supuesto para el Sr. Millán el cese en el cobro de la remuneración que percibía por desempeño de actividad laboral y el cobro de la pensión de jubilación, no se aprecian razones desde el punto de vista objetivo para modificar al alza ni a la baja la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia dictada en primera instancia en el proceso de modificación de medidas pues la pensión fijada es acorde con la disminución de los ingresos del Sr. Millán y se precisa que ni el convenio ni ninguna norma legal impone el traslado del porcentaje de la disminución de ingresos del obligado al pago a la pensión compensatoria y que en el caso la saneada economía del Sr Millán aconseja no trasladar el porcentaje de la reducción de ingresos que ha supuesto la jubilacion. Por otra parte, la minoración de la pensión compensatoria no supone incremento del desequilibrio que denuncia la apelante pues la Sra. Camila percibe actualmente una pensión por incapacidad, lo que supone un incremento de ingresos respecto a los que obtenía cuando se fijó la pensión compensatoria.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el nº 2 del art.398 LEC se imponen a los recurrentes las costas causadas en los respectivos recursos.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Aurora Torres Amann en nombre y representación de D.ª Camila y la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Cristina Palacio Querejeta en nombre y representación de D. Millán contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao en los Autos de modificación de medidas definitivas nº 814/14 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición a cada parte de las costas causadas en el respectivo recurso.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0373 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de enero de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.