Sentencia CIVIL Nº 718/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 822/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00718/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30039 41 1 2015 0000770

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000822 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA

Procedimiento de origen:INCAPACITACION 0000173 /2015

Recurrente: Benigno

Procurador: ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ

Abogado:

Recurrido: Valentina , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ,

Abogado: ,

Rollo Apelación Civil nº: 822/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

SENTENCIA Nº 718

En la ciudad de Murcia, a nueve de diciembre dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Incapacidad que con el número 173/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Totana entre las partes, como actora y apelada el Ministerio Fiscal y como parte demandada Dña Flora y su defensor judicial Don Benigno representado por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez y dirigido por el propio Sr. Valentina . Es Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 5 de noviembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que ESTIMANDO la demanda presentada por EL MINISTERIO FISCAL contra DOÑA Flora , debo declarar y declaro a todos los efectos procedentes que DOÑA Flora es totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio y para testar, debiendo quedar bajo la tutela de LA FUNDACIÓN MURCIANA PARA LA TUTELA Y DEFENSA JUDICIAL DE ADULTOS, con relevación de la obligación de prestar fianza, a quien expresamente se autoriza para que, si lo estima necesario, ingrese para su cuidado al incapacitado en un centro adecuado a su discapacidad, y todo ello sin hacer una expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el defensor judicial Don Benigno que lo basó en la solicitud de nulidad por infracción de normas y garantías procesales generadoras de indefensión. Se dio traslado al Mº Fiscal que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 822/16, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 diciembre 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en su totalidad la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal contra la demandada Doña Flora , tendente a que se declare incapaz a dicha demandada para gobernarse por si misma y administrar su persona y bienes y se proceda al nombramiento de tutor de la misma.

La citada sentencia estima la demanda.

Declara que la demandada Sra. Flora es incapaz para gobernarse por si misma y administrar sus bienes, así como para testar y para ejercer el derecho de sufragio, quedando bajo la tutela de la Fundación Murciana para la tutela y defensa judicial de adultos a quien expresamente se autoriza para que, si lo estima conveniente, ingrese a la incapacitada para su cuidado en un centro adecuado a su discapacidad.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial interesando la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas en el procedimiento con retroacción de las mismas al momento procesal inmediatamente anterior al traslado de la demanda.

Se alega la infracción de normas o garantías procesales. En concreto se manifiesta la falta de postulación de Doña Valentina y Doña Trinidad promotoras del procedimiento.

Por otro lado se alega la infracción del principio de defensa y consecuentemente la generación de indefensión con fundamento de un lado en la adopción de medida cautelar sin dar audiencia a la persona afectada, y asimismo por ausencia de traslado de la demanda a la demandada.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Como hemos señalado el recurso de apelación se concreta en la infracción de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, solicitando la parte recurrente la nulidad de todo lo actuado desde el momento anterior a la entrega de la demanda a la parte demandada.

Este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias que tal pretensión anulatoria exige, conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3º de la L.O.J. y 225.3º de la LEC , de un lado, la infracción de normas procesales, y de otro, que dicha vulneración normativa conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como de manera reiterada viene proclamando el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 30 de junio de 2009 . En ella se dice textualmente que...'la efectividad de la indefensión, según las sentencias de 30 de junio y de 6 de junio de 2008 , requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea 8 STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento de aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento'.

En este caso el citado recurso se encuentra abocado al fracaso tanto por la inexistencia de infracción procesal, como porque en el supuesto de concurrir alguna infracción de tal naturaleza, no habría determinado menoscabo alguno del derecho de defensa.

Se alega en primer lugar la falta de postulación de Dña. Valentina y Doña Trinidad , con fundamento en que fueron las promotoras de este procedimiento al comparecer en la Fiscalía Superior solicitando la discapacidad de su madre.

Por tanto se añade que ellas promovieron el procedimiento de incapacidad y no el Ministerio Fiscal y en consecuencia debieron comparecer representados por procurador y dirigidas por letrado.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Y ello se afirma así porque precisamente la citada comparecencia de las Sras. Valentina Trinidad en la Fiscalía comunicando el hecho de la situación patológica de Dña. Flora y su interés en instar judicialmente su declaración de incapacidad, determinó la legitimación del Mº Fiscal para promover la correspondiente acción en tal sentido. Es por tanto el Ministerio Fiscal el promotor del presente procedimiento y en efecto así procedió procesalmente formulando la consiguiente demanda.

Hemos de tener en cuenta que el artículo 757 lec . establece unas reglas de legitimación especiales al respecto facultando para ello al propio discapaz y a sus parientes más próximos cónyuge, ascendiente, descendientes y hermanos. Además prevé que cualquier persona puede comunicar al MºFiscal la existencia de cualquier incapaz. Surgiendo entonces, como acontece en este caso, la intervención preceptiva del MºFiscal y gozando por tanto de legitimación al amparo de lo dispuesto en el artículo 749 lec ., debiendo actuar de forma imparcial como declara el artículo 124.2 de la Constitución . Tal legitimación encuentra también fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (ley 50/1981 de 30 Octubre ) dada la condición del MºFiscal como defensor de la legalidad y de los derechos de las personas afectadas, velando por la satisfacción del interés social. Obsérvese además, como refiere el artículo 758 Lec . que si el MºFiscal no insta el procedimiento tras conocer la existencia de un presunto incapaz y el presunto incapaz no se persona, asumiría directamente su defensa.

En consecuencia cabe afirmar la inviabilidad del motivo de nulidad alegado y por tanto la plena corrección procesal de la acción ejercitada por el Mº Fiscal.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de nulidad alegado referido a la infracción del derecho de defensa, que la parte recurrente fundamenta, de un lado, en la adopción por el Juez a instancia del Mº Fiscal de la medida cautelar de suspensión de los poderes de administración realizados por la presunta incapaz, sin dar audiencia a las partes afectadas y en concreto a dicha parte, o a su letrado, descendiente además de la Sra. Flora . Se alega la infracción del artículo 762.3 lec que dispone que... 'Como regla, las medidas a las que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734 , 735 y 736 de esta ley '.Por otro lado, la parte recurrente fundamenta también la pretendida nulidad de actuaciones en la infracción del derecho de defensa de la presunta incapaz por ausencia de traslado del escrito de demanda.

Como decimos tales pretensiones deben desestimarse.

En relación con la primera porque el juzgador de instancia, al acordar la referida medida cautelar no infringe el artículo 762.3.

En efecto el citado precepto establece en tales casos, la previa audiencia de las personas afectadas por tal medida, pero tal presupuesto lo regula como regla general, como se deduce de sus propios términos, que no excluye que por razones de urgencia o de carácter excepcional o de otra naturaleza especial, el Juez se encuentre facultado para acordar medidas cautelares 'inaudita parte',como el legislador ha previsto en los demás procedimientos ajenos al de incapacidad.

Téngase en cuenta que precisamente en esta clase de procedimientos, dada la especial vulnerabilidad del presunto incapaz, se impone la adopción urgente de medidas cautelares, sin requerir su previa audiencia, con la finalidad de garantizar y proteger el superior interés del mismo, como acontece en este caso.

Ese superior interés del discapaz es valorado esencialmente por la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006 sobre el derecho de las personas con discapacidad, así como por el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 noviembre por el que se prueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social y finalmente también por la propia jurisprudencia.

Procede por tanto su desestimación

CUARTO.-Tal desestimación también resulta aplicable al otro motivo de nulidad alegado referido a la ausencia de traslado de la demanda a la parte demandada.

Y ello se afirma así por varias razones. De un lado, porque la parte recurrente debió formular su discrepancia con la ausencia de entrega de la demanda en el momento en el que pudo conocer, esa pretendida infracción procesal. Ese momento se localiza en la fecha del día 7 julio 2015 con ocasión de su comparecencia judicial junto con sus otras hermanas para proceder a la designación de defensor judicial de su madre la presunta discapaz. Téngase en cuenta que el Sr. Benigno fue designado defensor judicial, aceptando dicho cargo al tiempo que fue informado de su derecho a comparecer en juicio representado por procurador y dirigido por letrado, respondiendo que no consideraba necesaria tal personación. Declinó por tanto su derecho a conocer el contenido de los autos y en consecuencia a tener puntual información sobre la forma y circunstancias en que se realizó el emplazamiento de la demandada y el traslado de la demanda.

El planteamiento ahora de este motivo de nulidad por la referida infracción procesal resulta tardío y extemporáneo, como también lo fue su protesta en el acto de la vista celebrada el día 29 Octubre de 2015,. La jurisprudencia ha señalado que la nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento, ha de plantearse a través de la vía del recurso ordinario previsto legalmente para la resolución de que se trate. A dicha parte por tanto, le había precluído su derecho al respecto.

Pero es por otro lado, como indica la jurisprudencia antes mencionada, tampoco cabría aceptar la nulidad pretendida, al no constar que se hubiese producido un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de dicha parte demandada, que en este caso ni siquiera concreta la parte recurrente. Además su postura procesal ahora, solicitando dicha nulidad entraría en evidente contradicción con su comportamiento procesal en el momento de la aceptación del cargo de defensor judicial.

Obsérvese que en ese acto y tras la información facilitada por el Juez, el defensor judicial manifestó, como antes hemos indicado, que declinaba su personación en juicio y añadía que...'está conforme con la declaración de incapacidad solicitada por el Fiscal y su personamiento no aportaría ningún elemento relevante para la decisión judicial' .

Reiteramos por tanto, que aún aceptando tal infracción procesal y su planteamiento en momento procesal hábil, tampoco se habría producido menoscabo alguno del derecho de defensa de dicha parte entendido, como señala la jurisprudencia ya mencionada, como un perjuicio de índole material que le haya impedido defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional.

Procede la desestimación del presente motivo de apelación y por tanto la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Dicha desestimación determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 lec )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Sempere Sánchez en representación de Don Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Totana en el Juicio de Incapacidad nº 173/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.