Sentencia CIVIL Nº 718/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 301/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 301/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1185/2014
S E N T E N C I A Nº 718/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTIN COSCOLLA
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 13 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1185/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Antonio , representado por la procuradora DOÑA ANA MOLERES
MURUZABAL y dirigido por la letrada DOÑA EVA BORONDO, contra DOÑA Macarena , representada por el
procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigida por la letrada DOÑA ANA MARIA MAYNER LASAOSA;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Mª Moleres Muruzábal, en nombre y representación de D. Antonio , contra Doña Macarena representada por el Procurador Dº José Manuel Luque Toro, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1º.- Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 de esta ciudad y la plaza de aparcamiento ubicada en el mismo, a Dª Macarena por un período de 3 años a contar a partir de la notificación de la presente resolución.

2º.- En concepto de alimentos para el hijo Felipe , Dº Antonio abonará la suma de 200 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se ingresarán en la cuenta que designe Dª Macarena . Dicha cantidad será actualizada anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El padre cubrirá el 60% y la madre el 40% de los gastos extraordinarios de educación asimismo los de carácter sanitario que no estén cubiertos por mutua médica o por al seguridad social del hijo. 3º.- En concepto de pensión compensatoria Dº Antonio abonará a Dª Macarena la suma de 500 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la referida Sra. Macarena . Dicha cantidad será actualizada anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º.- Se acuerda la disolución del condominio familiar, formado por los bienes relacionados en el fundamento 5º de la presente resolución, debiéndose mantener en el uso del que fuera domicilio familiar a la Dª Macarena por un periodo de tres años a partir de la notificación de la presente resolución. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Comuníquese esta sentencia una vez firme a la oficina del Registro Civil que corresponda para su anotación.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Antonio CONTRA LA SENTENCIA DE 16 DE OCTUBRE DE 2.015 .

El actor originario e interpelado por vía reconvencional, tras admitir que el divorcio provoca en el otro cónyuge una situación de perjuicio patrimonial que le hace merecedor del derecho a la prestación compensatoria establecida en el art. 233-14.1 CCCat . (SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16 y SsAP de Barcelona Sec. 12ª de 14/6/16 y 26/2/15 ), abre la segunda instancia jurisdiccional para denunciar la infracción que a su juicio habría cometido la resolución de primer grado de los arts. 233-15 y 233-17.4 CCCat . al fijar su pago mediante una pensión indefinida de 500€/mes considerando adecuada una reducción a 150€/mes limitada a dos años.

Revisada la causa conforme al art. 456.1 LECivil , consideramos que la razón asiste al recurrente aunque solo en parte: 1.- Respecto a la limitación temporal de la prestación compensatoria consideramos ajustada a Derecho la solución adoptada por el Juzgado.

Para llegar a esta conclusión recordemos que aunque dicha institución tiene una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora (STSJCat. de 15/4/13 y 26/11/12), es claro que el art. 233-17.4 CCCat . ya prevé la posibilidad de que la prestación compensatoria pueda consistir en el abono de una pensión de duración indefinida siempre que concurran 'circunstancias excepcionales' .

La jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aplicando dicha normativa - Ss. 76/2014, de 27 de noviembre , 21/2015, de 9 de abril , 46/2015, de 15 de junio , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre citadas por la 14/17 de 16 de marzo -, ha declarado que a) 'siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. La excepción no puede ser interpretada en forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien invoca o aduce la existencia de la excepcionalidad' y b) ésta vendrá determinada 'cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.' Aunque la Sentencia de primer grado omite exponer cuáles serían las 'circunstancias excepcionales' a los efectos de establecer la pensión con carácter indefinido -este término aparece por vez primera en el Auto aclaratorio de 4/12/15- la Sala considera que efectivamente concurren en la sra. Macarena . En línea con lo resuelto por la STSJC 85/2015, de 17 de diciembre constatamos lo siguiente: a.- que el matrimonio tuvo una larga duración (casi 30 años).

b.- la capacidad productiva del patrimonio inmobiliario de la acreedora, descontando su domicilio, es exigua (plazas de aparcamiento arrendadas por 25€/mes) y tampoco cabe decir que sus ahorros, tratándose de una persona camino de los 60 años, conformen una suma considerable (unos 25.000€).

c.- aunque la Sra. Macarena está incorporada al mercado laboral como oficial de peluquería, no podemos olvidar que por su precario estado de salud -se le ha reconocido un 46% de discapacidad con efecto del 28/10/15- resulta imposible que pueda hacerlo a jornada completa con lo que implica de barrera física infranqueable para superar el actual nivel de ingresos derivados del ejercicio de su profesión (inferior a 600€/ mes).

2.- En relación al segundo aspecto controvertido, el de la cuantía mensual de la prestación fijada en 500€, considera la Sala que resulta excesiva en un 20%. A nuestro juicio el efecto reequilibrador inherente a esta institución se consigue mediante el establecimiento de una pensión de 400€/mes a favor de la sra.

Macarena .

Es cierto que ésta, a diferencia del sr. Antonio , ha tenido una menor proyección laboral como consecuencia de su dedicación al cuidado del hijo común, Felipe . Ahora bien, no podemos olvidar que a) esa situación se limitó a cinco años -desde 1.992- pues a partir de 1.997, y hasta hoy, la Sra. Macarena se reincorporó al mercado de trabajo obteniendo los oportunos rendimientos, aunque exiguos en atención al horario reducido que puede realizar en atención a su estado de salud lo que justifica el mantenimiento de la prestación; b) posee ciertos ahorros y unos ingresos derivados del rendimiento del patrimonio inmobiliario y c) además le ha sido atribuido el uso del que fuera hogar familiar durante tres años, con el componente económico que ello supone, basta comprobar que el sr. Antonio ha tenido que afrontar el pago de un alquiler por una suma nada desdeñable si la comparamos con el volumen de sus ingresos.

Los anteriores razonamientos conducen a la ya anunciada estimación parcial del recurso y consiguiente revocación también parcial de la Sentencia contra la que se dirige de tal forma que la prestación compensatoria que impone con carácter indefinido -este extremo se confirma- se reduce a 400€/mes.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, conlleva que las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a DON Antonio .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2.015 en los autos de divorcio contencioso 1.185/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en cuanto establece una prestación compensatoria a cargo de DON Antonio y a favor de DOÑA Macarena mediante el pago de una pensión de duración indefinida y la REVOCAMOS en el extremo relativo al importe, que fijamos a partir del día de la fecha en CUATROCIENTOS EUROS al mes (400€) manteniendo la forma de pago y de actualización previstas en la Sentencia de primer grado.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a DON Antonio .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.